全面推进依法治国必须坚持法律面前人人平等2014-11-21　|　来源： 人民日报
　　党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)，高举中国特色社会主义伟大旗帜，全面贯彻党的十八大、十八届三中全会和习近平同志系列重要讲话精神，鲜明提出了关于依法治国的一系列新思想、新观点、新论断、新举措，是一篇闪耀着马克思主义思想光辉、指导法治中国建设的纲领性文献。
　　《决定》在深刻总结我国社会主义法治建设经验基础上，提出了实现全面推进依法治国总目标的五项原则即“五个坚持”，其中之一是“坚持法律面前人人平等”。准确理解法律面前人人平等的涵义并在现实生活中切实做到法律面前人人平等，对于全面推进依法治国、加快建设中国特色社会主义法治体系和社会主义法治国家具有重要意义。
　　平等是社会主义法律的基本属性
　　《决定》在阐述“坚持法律面前人人平等”这一原则之前明确指出：“平等是社会主义法律的基本属性。”这一强调是非常必要的，因为“坚持法律面前人人平等”有两个方面的科学内涵：一是指法律的实体内容符合平等的原则；二是指法律的执行程序和结果公平公正。如果法律的内容违反了平等的原则，即使被公平地执行了，结果也不会是平等的。那么，如何准确理解和全面把握“平等是社会主义法律的基本属性”呢？
　　“法律面前人人平等”的口号，最早是由资产阶级在反对封建主义的斗争中提出来的。众所周知，封建主义法律是公开维护等级与特权的，它不仅使地主官僚阶级可以依据土地多少、官职大小、爵位高低等而享有不同的封建特权，而且使地主官僚阶级、皇亲国戚超脱于法律约束之外，而作为封建社会最高统治者的君主更是可以凌驾于法律之上。资产阶级在与封建专制主义斗争中提出“法律面前人人平等”的口号，要求废除一切等级和身份特权，应该说是一个很大的进步，对推翻封建专制主义发挥了重要作用。资产阶级革命成功之后，“法律面前人人平等”被确立为资产阶级民主制度和法律制度的一项重要原则，并用宪法的形式确定下来。其后各资产阶级国家的宪法或宪法性文件中，一般都有这一规定。但是，由于资产阶级的统治是建立在资本主义生产关系之上的，其所确立的民主制度和法律制度都是以财产占有不平等为基础的，所以，它所强调的法律上的平等掩盖了人们在实际生活中存在的事实上的不平等。简言之，在资产阶级统治的资本主义国家，广大劳动人民群众是不可能真正享有同资产阶级一样的平等权利的。因此，所谓“法律面前人人平等”是不可能真正实现的。正如马克思所指出的那样，资产阶级法律面前人人平等原则只是形式上的平等。
　　社会主义社会的建立，开辟了人类历史新纪元。根据马克思主义基本原理，社会主义社会是共产主义社会的第一阶段。在这个阶段，国家实行的是以生产资料公有制为基础的按劳分配制度(由于我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段，国家实行公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度和按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度)和人民当家作主的政治制度，社会主义的本质是解放生产力，发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，最终达到共同富裕，从而为实现共产主义创造条件。这就意味着，在社会主义国家，随着生产力的不断发展和各项制度的不断完善，经济剥削最终必然要被消灭，一切不平等和不公正的体制和制度必然要被消除，全体人民在经济、政治、文化等各个方面都将享有同等的权利，从而最终实现人的自由而全面的发展。因此，社会主义从本质上体现了公正、平等的要求，平等是社会主义题中应有之义。而社会主义法律作为由社会主义国家立法机关或国家机关制定、由国家政权保证执行的各种行为规则的总和，反映了广大人民的根本利益和共同意志，其根本目的是营造公平的社会环境，保证全体人民依法管理国家事务和社会事务、管理经济和文化事业、平等参与社会主义现代化建设、平等享有各项权益。因此，平等是社会主义法律的基本属性。
　　坚持法律面前人人平等是我们党的一贯主张
　　作为一个把全心全意为人民服务确立为自己根本宗旨的马克思主义政党，我们党在革命、建设、改革各个历史时期，都把坚持法律面前人人平等作为自己的政治主张，并为实现这一主张进行了长期艰苦卓绝的奋斗。
　　1931年11月，在我们党领导创建的赣南、闽西中央革命根据地召开的中华苏维埃第一次全国代表大会上，依据我们党关于宪法原则要点制定的《中华苏维埃共和国宪法大纲》明确规定：“中国苏维埃政权所建设的是工人和农民的民主专政的国家。苏维埃全政权是属于工人、农民、红军兵士及一切劳苦民众的。”“在苏维埃政权下，所有工人、农民、红军兵士及一切劳苦民众都有权选派代表掌握政权的管理”“在苏维埃政权领域内的工人、农民、红军兵士及一切劳苦民众和他们的家属，不分男女、种族(汉、满、蒙、回、藏、苗、黎和在中国的台湾，高丽，安南人等)、宗教，在苏维埃法律前一律平等”。
　　1954年9月，我们党在广泛征求社会各界意见基础上领导制定的《中华人民共和国宪法》在一届全国人大一次会议上通过。根据人民民主原则，宪法对公民的基本权利和义务作出明确规定：“中华人民共和国公民在法律上一律平等。”
　　改革开放以来，我们党对保障全体人民享有平等的法律权利问题更加重视，不仅在1982年宪法中重申了法律平等原则，而且从党的十五大开始，在每次党的全国代表大会报告中都对这一问题进行了强调和阐释。比如，党的十五大报告指出：“维护宪法和法律的尊严，坚持法律面前人人平等，任何人、任何组织都没有超越法律的特权。”党的十六大报告指出：“坚持法律面前人人平等。加强对执法活动的监督，推进依法行政，维护司法公正，提高执法水平，确保法律的严格实施。”党的十七大报告指出：“加强宪法和法律实施，坚持公民在法律面前一律平等，维护社会公平正义，维护社会主义法制的统一、尊严、权威。”党的十八大报告指出：“要推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持法律面前人人平等，保证有法必依、执法必严、违法必究。”
　　从我国宪法法律的有关规定中可以看出，法律面前人人平等的涵义概括起来讲包括三个方面：一是任何公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等地享有宪法和法律规定的各项权利，同时也都必须平等地履行宪法和法律所规定的各项义务。二是在公民的一切合法权益都一律平等地受到保护的同时，任何人不论其地位多高、权力多大、身份多特殊，一旦违法犯罪都要毫无例外地受到法律的制裁，决不允许任何违法犯罪分子逍遥法外。三是不允许任何公民享有法律以外的特权，任何人不得强迫任何公民承担法律以外的义务，不得使公民受到法律以外的惩罚。
　　坚持法律面前人人平等，对于强化社会主义法治理念、推进法治中国建设具有十分重要的意义。首先，它可以充分显示中国特色社会主义制度的优越性，使人民在依法治国中的主体地位得到尊重和保障，从而有利于增强人民群众的主人翁责任感。其次，它鲜明地反对法外特权、法外开恩，对掌握一定权力的领导干部形成制约，从而有利于预防特权思想和各种潜规则对干部队伍的侵蚀。再次，它鲜明地反对法外歧视，有利于贯彻执行“以事实为依据、以法律为准绳”的司法原则。最后，它要求人人都严格依法办事，既充分享有法律规定的各项权利，又切实履行法律规定的各项义务，有利于维护法律权威、健全社会主义法制，确保实现建设中国特色社会主义法治体系和建设社会主义法治国家这一全面推进依法治国的总目标。
　　采取有效措施促进法律面前人人平等
　　当今中国政治清明，贯彻执行法律面前人人平等原则是大势所趋、民心所向，必须采取更加有效的措施，确保这一重要原则得到真正贯彻执行。根据《决定》精神，应把以下三个方面作为工作重点。
　　必须确保任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权。《决定》指出，任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务，都不得有超越宪法法律的特权。这就明确地告诉我们，全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法和法律为根本活动准则，都必须依照宪法法律行使自己的权力或权利、履行自己的职责或义务，都不得违反(犯)宪法法律。为进一步提高全体人民特别是各级领导干部和国家机关工作人员的宪法法律意识和观念，应在全社会进一步加强宪法法律宣传教育，使广大干部群众真正认识到宪法法律不仅是全体公民必须遵循的行为规范，而且是保障公民权利的有效武器。各级各类学校尤其是各级党校、行政学院、干部学院、社会主义学院都应开展宪法法律教育。应把宪法法律教育作为党员干部教育的重要内容，使各级领导干部和国家机关工作人员都能掌握宪法法律的基本知识，牢固树立敬畏宪法法律、遵守宪法法律和维护宪法法律的自觉性、坚定性。
　　必须维护国家法制统一、尊严、权威。《决定》指出，必须维护国家法制统一、尊严、权威，切实保证宪法法律有效实施，绝不允许任何人以任何借口任何形式以言代法、以权压法、徇私枉法。新中国成立后尤其是改革开放以来，我国宪法法律实施状况不断改善，依照宪法法律办事正在成为全党全社会普遍遵循的行为准则，维护社会主义法制统一、尊严、权威的状况总体是好的。但也必须看到，由于种种原因，特别是由于目前我国法律和体制机制不健全以及一些执法人员自身素质不适应、不符合等问题，有法不依、执法不严、违法不究等现象仍然比较严重，群众对执法司法不公等问题反映强烈；一些领导干部依法办事观念不强、能力不够，知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法现象依然存在。对这些违背社会主义法治原则、损害人民群众利益的问题，必须下大气力加以解决。首先，领导干部必须带头守法。要求人民群众做到的，领导干部自己必须先做到。其次，必须加大惩处力度。对那些不严格按照法律办事的执法人员和以权压法、徇私枉法的领导干部，经过批评教育又不改正的，必须坚决依法予以撤职、罢免，涉嫌犯罪的必须依法治罪。
　　必须以规范和约束公权力为重点。《决定》指出，必须以规范和约束公权力为重点，加大监督力度，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究。应以形成科学有效的权力运行制约和监督体系为目标，进一步加强党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督制度建设，不断增强监督合力和实效，切实把权力关进制度的笼子里。一要强化对行政权力的监督。加强对政府内部权力的制约，对涉及财政资金分配使用、国有资产监管、政府投资、政府采购、公共资源转让、公共工程建设等权力集中的部门和岗位实行分事行权、分岗设权、分级授权，定期轮岗，强化内部流程控制，防止权力滥用。完善政府内部层级监督和专门监督，改进上级机关对下级机关的监督，建立常态化监督制度。完善审计制度，保障依法独立行使审计监督权，对公共资金、国有资产、国有资源和领导干部履行经济责任情况实行审计全覆盖。二要强化对司法活动的监督。完善检察机关行使监督权的法律制度，加强对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的法律监督。完善人民监督员制度，重点监督检察机关查办职务犯罪的立案、羁押、扣押冻结财物、起诉等环节的执法活动。司法机关在办案过程中要接受舆论监督，及时回应社会关切。
责任编辑：徐柏钰
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论公民基本权利的起源于衣归/杨磊 法律快车官方整理 更新时间： 2019-08-07 20:10:45 人浏览 导读： 论公民基本权利的起源于衣归-----杨磊内容摘要：人权理念地兴起，使权利的大门向公民敞开。公民权利由何而来已经被历史澄清，权利为人人所享有无需质疑。公民权利一旦产生，它就需要宪法来予以回应，并要竭力地走向现实。于是权利的宪法化和权利的实现也就成了宪政道 论公民基本权利的起源于衣归 -----杨磊 内容摘要：人权理念地兴起，使权利的大门向公民敞开。公民权利由何而来已经被历史澄清，权利为人人所享有无需质疑。公民权利一旦产生，它就需要宪法来予以回应，并要竭力地走向现实。于是权利的宪法化和权利的实现也就成了宪政道路上永恒的话题。 关键词：人性 基本权利 权利起源 宪政 引言“人性的首要法则乃是要维护自身的生存，人性的首要关怀乃是对于其自身应有的关怀”——（卢梭语） 在文明的时代“权利”寄附着人们基于对自身利益的渴求而诞生了。它的存在鼓起我们生活的信心和力量。我们因为有权利而享受现在，也因为有权利而希望未来。无法想象，让我们再堕入无权的时代，我们是否还能有生活下去的可能。初涉法学，虽还未窥探到法学瀚海的全貌，但一次次的权利冲击，让我不得不崇拜起“权利”这个神圣的词语。不仅仅是因为它托起了我们生存的天空，更因为它自身一路带来的艰辛与痛苦。这里盛满人类文明的圣果，凝结了我们祖祖辈辈抗争的历史。我们没有理由不崇拜它。我承认是文明的时代张扬了权利，但我更要说是权利让我们的文明走得更深入。康德曾经说过：“人的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看作目的，永远不能只看作是手段。” 这向我们真实地表述了为了我们自己人身中的人性，我们需要争取我们的权利，但同时又不忘在扩张个人权利过程中的谨慎，因为自身的和他人的人性同样都是目的。关注自己的人性，于是有了权利；关注他人的人性，便产生了义务。于是义务也就被文明的人类所接受。至此，人类走向了更理性的成熟。难道还有什么比我们用权利来解释义务更进步的诠释？作为一名法学学生，亦是一名共和国的公民，我深知权利诉求的道路充满荆棘，但是我看到了权利给我们的文明社会带来的光辉，我愿意相信公民权利将会在我们的社会全面地实现。是理想亦是信念。正是源于这种理由，我一直在思考着权利，尤其是公民的基本权利。探求着它的来源，追溯它的本质，我期望能在这“走向权利的时代”让更多的人认识权利，让我们更理性地看待权利。西方有一句著名的法谚，即“有疑问时，以肯定人民自由之方式为之。”而公民的基本权利则是人民自由的最后也是最有力的保障。我深信只有当我们的国人完完全全的享有了这些肯认我们彻底自由的基本权利，而不再受到外来强力的干涉和社会条件的拘囿，我们才算真正地享受着文明社会的成果。有着我们共同的努力，这一天定将到来！一、基本权利的起源（一）从人权到基本权利的历史诉求与思考：基本权利实际上是宪法意义上的人权。所谓“公民的基本权利，不过是指那些关于人的先天和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。他与人们自己设定法律关系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同” 基本权利不是个别的，特殊的的权利，它是基于主体是人而产生的为人自身生存和尊严而理所当然应该享有的普遍的，一般的权利。实际上，基本权利是“表明公民在国家基本政治、经济、文化、社会关系中所处的法律地位。” 这种地位是反特权、反等级的。权利主体需要通过这种法定的地位获得人格的独立、机会的平等、行为的自由。关于公民的基本权利的内容，我国学者多数认为不外是“选举权与被选举权（民主权）、人身自由以至如日本提出的生存权（自由权）、权益归属（经济权）、以及各项社会保障（社会权）”无论是作为个体存在的个人，还是作为团体存在的若干人的集合，其存在和发展都有赖于必要的行为自由，以显示其个性，实现其目的，履行其职责。基本权利，正是对社会主体在一定限度内的行为自由的宪法确认，是通过法律予以承认和保护的利益以及社会主体根据法律作出选择以实现其利益的一种能动手段。可以说自由才是基本权利的核心。历史也足以证明追求自由是基本权利得以产生和获得长足发展的潜在动力。而人们真正开始觉醒并意识到满足人性而需的自由，也正是人权的起点。因而可以说人权伴随着基本自由的追求而产生，并随着宪法的出现而走向权利化，从而演变为公民的基本权利。那么让我们从这个意义上来审视马克思主义和西方关于基本权利起源上的分歧。1）天赋人权天赋人权学说最初的渊源是13~16世纪的文艺复兴运动。作为文艺复兴运动的主要思潮的人文主义，在反神学的斗争中发现了“人”，并要求以“人”为中心，把人作为一切的出发点和归宿点。实际上，人文主义就是以个人为核心，以自由、平等为基点的人道主义。它以唯心史观抽象出来的人性论，成为资产阶级人权理论最早的思想渊源。在随后的资本主义发展过程中，荷兰资产阶级思想家首先提出“天赋人权”的概念。斯宾诺莎在《神学政治论》中明确地阐述了“天赋人权”，认为这种天赋人权就是自然权利，国家就是人们通过缔结契约转让一部分自己的自然权利而产生的。同时人们还保留了一部分自然权利，这些被保留的权利既不能转让，也不能剥夺。 后来的启蒙思想家洛克、孟德斯鸠、卢梭进一步的发展了天赋人权学说。笛卡尔在其《方法论》的开头就断言：良知也好，理性也好，对所有的人来说都是天赋的，平等的，并认为这种理性是人类的最终依据。卢梭的《社会契约论》也是随处可见“人是生而自由与平等”的影子。随着资产阶级革命的不断发展，天赋人权思想也逐渐地走向规范化和法律化。1776年美国的《独立宣言》产生，它宣称：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们是从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利 ，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”1789年法国的《人权和公民权宣言》阐明“ 自然的，不可剥夺的，神圣的人权”包括五种权利，即平等权、自由权、财产权、安全权和反抗压迫权。时至今日，天赋人权在国际人权问题中依然产生着影响。1948联合国大会通过的《世界人权宣言》开宗明义指出：“人类一家，对于人人固有尊严及其平等不移权利之承认确系世界自由、正义与和平之基础。”2）马克思主义关于基本权利的来源英国自由主义者伯克抛弃了从纯粹理性上来思考公民权利的做法，而是把思维的触角伸到历史的深处，通过对英国自由主义传统的归纳，得出人权实际上是人赋予的，从而提出了一种所谓的“人赋人权”。但是伯克只看到了历史的表象，它未能深入论证这种权利的本质来源。因而又走向了历史唯心主义的道路。 但是不管怎样，他的历史思维方式为后来的马克思所继承。马克思通过对前人人权理论的总结，从历史唯物主义角度辩证地论证了人权。[page]马克思主义实际上是把人权观念和公民权利并列提出。“人权观念就是这样一种观念：存在某些无论被承认与否都属于任何时代和任何地方的全人类的权利。人们仅凭其为人享有这些权利。” 人权观念是普遍的，有着内在的共性。从这个意思上说人权观念是“天赋”的。这是因为人皆有其作为“高级动物”而不可避免的权利。但是公民的基本权利却需要我们历史地去看待。不同的社会阶段它有着不同的社会内容。它取决于统治阶级的意志。马克思指出公民权利本质上是历史地产生的，最终由一定物质生活条件所决定。在马克思主义人权理论的指导下，各社会主义国家纷纷承认人权的历史性和阶级性。我国宪法第33条规定：任何公民享有宪法和法律规定的权利。同时，根据马克思主义关于权利是斗争得来的理论，我国宪法序言强调：本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果……各族人民必须以宪法为根本的活动准则。我国宪法的上述规定隐示了“公民的基本权利” 不是自身固有的，而是由国家赋予的。3）殊途同归天赋人权学说根据“人人生而自由与平等”这个无法证明的绝对的前提推理出来。实际上是用一种非历史的思维方式靠完全的理性思维来论证维护自身权利的合法性。这显然是站不住脚的。然而考虑到其终极目的的善意的积极意义以及被人们认知的简易性，我认为我们没有必要过多地去干涉这种思维。因为按照上帝在创造我们时即赋予我们之自由与平等的大前提，加上我们皆是上帝之臣民的小前提，由三段论的推理，自然而然的可以得出这样的结论，一切之追求自由与平等之权利皆应为我们所享有，一切阻碍自由与平等实现之政府皆为非法。在这种思维的指导下，为权利而战就成了天经地义的事。随着这种斗争的深入，迎来的即是权利的扩张。如此之结果是丝毫不违背人性之发展的。而且，“天赋人权”之“天”在最初形态上指上帝，带有浓厚的神学色彩，在随后的历史发展中这种烙印被渐渐地洗去，“天”更多的是指“固有”与“天生”之意。这已经接近一种理性的规律了。但是有一点是必须清楚的，即我们的“先觉者” 不要用貌似理想与完美的话语去概括原本就复杂的事物。“在一定意义上说，我们法学研究的启蒙话语就是‘柏拉图的药’。” 对于在这种思维下的论断，我们的法学家们需要谨慎地对待。那么我们又如何解释权利是历史地形成并向前发展的呢？马克思从物质生活条件上找到了根据。由于社会经济的发展导致的财富的均衡趋势最终必然要求人人自由而平等，因为权利是一定利益的法律表现。只有撷取了合法的权利，经济上的利益才能得到保障。“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大目的，是为了保护他们的财产，没有财产权，生命的存在就没有物质基础，更谈不上什么权利。” 当极少数人掌握了生产资料成为统治者的时候 ，根据“财富就是权力”规则 ，他们自然就会依据自己的利益来分配权利，竭力地使自己的利益权利化。于是“在阶级社会中，统治阶级通过确认和设立社会主体的法律地位来分配权利和义务、制定法律的过程，也就是把某些权利和义务同某种法定地位联结起来的过程。” 然而当物质财富在统治阶级与被统治阶级之间达到平衡甚至是逆向的不平衡的时候就产生了权利的重新配置。这其中伴随着艰苦的斗争。基本的权利就是斗争成果的反映和记载，并将伴随着斗争的深入而不断扩大。可见斗争人权也不过是争取支配财产与人身的自由，尽管自由的背后躲藏的是利益。有的学者认为这两种不同的权利起源理论反映的是不同的权利观念和立法理念，它们的相互碰撞必然引起人权问题的纷争。我以为这是可以调和的而且并不妨碍法治文明的进步。从上面的分析可以看出，作为彰显自由与平等的天赋人权观念是顺应时代发展的，自它产生以来一直在推动人的解放方面发挥着积极的作用。天赋人权所要追求的终极目标乃是人的解放和和人性的发展。而马克思主义也以为实现一个人人平等的共产主义社会为目标。尽管在源头上无法找到统一，但终是要同归大海。这两种不同的学说共同地推进法治社会的进步。因而我们无须过多地纠缠于此。就像我们不需要与基督教徒争辩人的起源一样，只要不违背人性地发展，而以积极的态度推进人的价值的实现，那么人是由上帝创造的与人是进化而来的争论也就没有多少现实意义。我们只用守住自己的科学观念，对于天赋人权这种更易于被人接受的权利理念，完全可以容忍它的存在，因为它的存在并不是以推翻我们所认同的权利的历史性和阶级性为目的。相反对于一般人来说天赋人权更能激起人们对权利的维护。（二）从权利的法哲学思考中看公民的基本权利起源：权利最初的语境乃是市民社会，是指人实现其正当利益的依据。建立在生产和交换基础上的市民社会中，要求有独立自由之主体，能自主地生产劳动产品并拥有对劳动产品的独立支配权，以按照自己的意思去交换。而这种市民社会最初在罗马得到最完善的发展。因为“古代的起点是城市及其狭小领地”而“罗马始终不过是一个城市”。 在这种小城邦中，完整的农业失去其存在的基础，剩下的只有城邦的主人——市民，依靠商业来作为社会经济的支柱和生存的资本。于是在高度发达的商品经济中，适应其需要的个人自治就得到极大地推崇。私权作为适应这种趋势的需要在罗马城邦中产生了。此时的权利只是为了保障私人平等和自治，调谐在经济交往中出现的私人利益。由此可见权利产生的最早形态是一种利益驱动。“所谓权利，实际上就是人们为满足一定的需要，追求一定的利益而采取的一定行为的资格和可能性。”在14--18世纪，资本主义的浪潮汹涌澎湃。在经济上日益得势的资产阶级，渐渐地坐上了第一把交椅，他们一改向地主阶级卑躬屈膝、以求妥协的态度，开始要求改变自己的社会地位。 并要求参与到国家的政治生活中去，以获取更多地与自己利益相称的自由空间。 于是代表物质利益要求的权利开始走向扩张，逐渐渗入到精神利益领域，一种“道义”上的权利亦即人权产生了。 因此按照权利发展的脉络，人权也应该是一种利益的权利形态。只不过它是一种隐性的精神形态。作为人权继续的基本权利自然也是如此。因而才有英国法哲学家J．边沁提出权利无非是法律所保护的利益。自然我们可以得出基本权利是源于对利益的追求，包括物质上的和道义上的。当然这并不是否认文章开头所说的“自由是基本权利的核心”。恰恰相反，利益的背后正是自由。自由是利益得以实现的前提。[page]从法哲学上讲权利是先有应有权利后法定权利，再后才是实有权利。这是用历史性思维来考察权利。任何权利的产生皆逃脱不了此种规律。在罗马城邦中，先有市民社会的发达，然后才有反映市民等级要求的：个人自治、身份独立平等。在此种形势下，斯多葛哲学深入影响私法自治理念，使市民的交往得到了充分的发展，规定市民权利的罗马市民法也才得以产生并发展成为古代最完善的私法。 当然法之规定的权利要真正得以实现，成为实有权利，有赖于法的实施。古代的市民社会产生了私权神圣的理念，孕育出古代最完善的市民法，并使人之价值在彼时代得到最大限度的张扬。因而，无论是应有权利还是法定权利和实有权利皆根植于其产生之社会土壤。同样，基本权利的产生也是近代市民社会发展的产物。资本主义的勃兴使市民社会得到极大发展，城市也迅速崛起。“从各个城市的许多地方性居民团体中，逐渐地非常缓慢地产生出市民阶级。” 这个市民阶级要求：“推翻那些使人成为受屈辱、被奴役、被蔑视的东西的一切关系。” “这个阶级在它进一步发展中，注定成为现代平等要求的代表者”。 正是近代的这个市民阶级摇旗呐喊，人权的概念产生了。随着市民社会的进一步发育，人权由一种口号开始走进了实体的法律范畴，变为法定之权利，亦即公民基本权利。震撼世界的法国大革命的庄严宣言，其标题就是“人和市民权利宣言”。于是我们可以看到，基本权利和其始祖市民权利乃是由同一母体孕育，并且伴随着它们的母体层级的上升发展，它们自身也显示出应有的层次。后来的事实是，伴随着规定基本权利的宪法最高位阶地获得，基本权利吸纳包括市民权利在内的其它权利，成为其它权利依随的立法渊源。现代的立法原则在某种程度上已经否认了市民权利在先，基本权利在后的历史关系，而肯认市民权利仅作为民法上的权利，其产生依据乃是处于权利巅峰的基本权利。然而我们应该看到，这种对历史事实的忽略，不是一个错误，而是在侧面反映出，基本权利在其扬旗前进的路上，一路招兵买马，吸纳成熟权利的所有观念层面上的主观权利。无论在其仅是应有权利时还是成为法定权利的阶段，它都显示出其应有的概括性和原则性。二、 基本权利历史的继续——走向宪法化1）．基本权利的宪法化历程基本权利从产生到发展经过了一个漫长的历史发展阶段。最初它是通过宪法性文件和宪法惯例规定的。早在17世纪的英国，宪法性文件就确认了公民的基本权利，如1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》等。1776年北美弗吉尼亚州宪法首次从宪法角度明确了基本权利的属性。1789年法国的《人权宣言》提出人权的口号，确定了法律面前人人平等，规定公民的选举权、财产权、言论和出版自由等。1791年的法国宪法除了把《人权宣言》作为宪法序言外，还规定了公民享有集会、请愿、宗教信仰以及有限制的选举权。而1919年德国《魏玛宪法》的制定，标志着基本权利的宪法化得到了一定程度的发展。基本权利以其完整的形态被纳入到宪法体系中。第二次世界大战以后，各国普遍以较大篇幅在宪法上规定基本权利。尊重人权、追求和平成了宪政发展的重要特点，强化了对宪法基本权利的保护功能。与此同时，国际法对于公民的基本权利的规定也取得长足发展。1945年的《联合国宪章》中就有七处 提及了人权问题。1948年联合国签署了第一个被国际社会普遍接受的关于人权问题的国际文件——《世界人权宣言》。该宣言阐明了人人应该享有的公民权利、政治权利、社会权利、经济权利和文化权利。它是“所有人民和国家努力实现的共同标准”。1966年，联合国大会又通过了《经济、社会、文化权利公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，该两个公约确立了完整的国际人权的权利体系，是国际社会保障人权的重要法律文件。到1988年为止，联合国各组织和机构通过的有关基本权利和自由方面的建议、公约、决议达67项之多。 　　　而在我国，从清末的立宪到1949年新中国成立，共产生了12部宪法和宪法性文件。尽管这其中有不少欺世之作的伪宪法，但是却没有哪一部宪法敢公然地剥夺公民的基本权利。“他们本来不要任何宪法，所以总是要拖到他们的反动统治在革命力量的打击下摇摇欲坠，他们的末日已经临近的时候，才制造一种骗人的‘宪法’，其目的是要用一些资产阶级的宪法的形式装点门面，使他们的反动统治苟延残喘。” 不管政权的性质如何反动，统治者心里都极其明白保障公民权利已经是不可逆转的潮流，也是政权合法性的依据。后来新中国的《共同纲领》和随后的四部宪法即便是1975年在极“左”思潮下产生的宪法也都明确规定了人民的权利，只不过“七五宪法”有关权利条文极少（涉及中华人民共和国公民的基本权利仅有两条）。我国现行宪法即82年宪法在公民的基本权利上予以极大的重视，在宪法架构上将公民权利提到国家机构的前面以示保障公民权利是国家机构的职责；在内容上规定的权利、自由种类繁多；在权利享有的主体上也有着空前的广泛性。2）．宪法之目的追溯宪法产生之历史，无论是在民主宪政发源地的英国还是在抗争与革命中建立起的民主国家的美国和法国，它们制定宪法和宪法性文件的目的不外乎两个：一是限制统治者为所欲为的权力；二是保障公民的基本权利不受任意侵犯。而限制政府的权力的最终目的还是要排除强力机关对公民权利的干涉。由此可见，宪法的产生虽有种种原因，但“保障人权，保护公民的人身自由、政治、经济等基本权利是其重要原因。” 虽然马克思主义宪法观认为宪法是阶级斗争中各种政治力量实际对比关系的表现，它确认了革命胜利成果和现实的民主政治。而实际上马克思依然是对宪法保障公民权利的承认，只不过是马克思对无权阶级反抗奴役、争取权利进行了本质的描述而已。丝毫没有否认宪法是为权利而产生的事实。因为由宪法产生的那个时代可以看出，宪法记录的就是无权阶级向专权阶级争取权利胜利的成果。 那么宪法又是如何来实现其目的的呢？纵观宪法发展历史，其不外乎以下三点：ⅰ．通过宪法对公民权利进行宣示。公民权利成为一种宪法权利首先源于人权被归结为法律权利。这最早由功利主义者边沁提出。这就为人权的宪法化开辟了道路。在资产阶级对抗封建王权的斗争中，他们为了使自己争取来的权利能够得到有效地保护，就需要一个文件来记录他们的成果，并通过立法固定起来。列宁曾经说过：“宪法是一张写满人民权利的纸。” 通俗地说，宪法就是人民权利的宣言书，没有规定人民权利的宪法也就不成其为宪法。世界上最早的成文宪法——美国宪法和1791年的法国宪法都对公民的基本权利进行了规定。而1919年的德国《魏玛宪法》则更加详尽的规定了公民的基本权利，具体包括：法律面前人人平等原则；公民在联邦境内有迁徙自由；公民的人身自由；公民的住宅、通讯自由不受侵犯；公民的和平集会权利；公民的选举自由；公民的宗教信仰自由；公民的受教育权；公民的经营工商业自由、契约自由、财产所有权和继承权等。十月革命胜利后，苏俄制定了第一部社会主义宪法性文件《被剥削劳动人民权利宣言》，该宣言第一次宣布了劳动人民是国家的主人，是土地和工厂的主人。1918年的苏俄宪法将该宣言作为首篇，以根本法的形式宣布了劳动者所享有的各项权利及国家为实现这些权利所给予的物质保障。这部宪法为以后各社会主义国家的宪法肯定公民基本权利和义务的一般特点提供了范例。 由此可见，宪法在确认公民权利范围方面发挥了重要作用。[page]ⅱ．通过宪法对政府的规制作用来保障公民的基本权利。这主要表现在两个方面作用。一是规定有限政府原则，二是授予政府保障公民权利的职权。在宪法产生的初期，由于权利斗争的对象是强势的专制政府。公民的权利常常遭到政府的粗暴干涉。“权力按其本性而言，是一种邪恶的力量，不论其行使者是谁。权力本身趋向于腐败，绝对的权利导致绝对的腐败。” 因而权利斗争的最初形态就是限制王权。1215年6月15日，英国国王约翰迫于教士、骑士和城市市民的压力，签署了“自由大宪章”。共63条。其基本精神是限制王权，把王权置于封建法律的约束之下，迈开了寻求实现民主宪政的第一步。资产阶级革命胜利后就立即在宪法中对政府的权力范围予以规定。1789年美国宪法就体现出有限政府原则：它与法治原则相联系，即联邦政府的权利要受到法律的限制，不能超越法律规定的限度。但是等到民主政治有了进一步的发展时，人们开始意识到个人权利仅靠一味的限制政府并不能完全实现，还需要一个有序的秩序来保障。因为“社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利”。 而能够担当起有序秩序维护者非政府莫数。政府是一个集合体，它拥有强势的权力并能超越个体，当它与体现“人民主权”原则的代议制联系在一起时，他就可以在实现“公共福祉”上发挥不可替代的作用。于是现代宪法也就由消极地限制政府权力转向积极的授予政府必要的权力。当然事实是正如哈耶克在论及美国关于《人权法案》是否入宪的争论时所说：人们很快认识到，在必须授予政府的权力当中，一定有一些权力是可能被用来侵损个人权利的，因此有必要对这类个人权利加以特殊地保护。 宪法的这种积极授权在某种意义上得益于民主政治的发展，但其最终也还是以保护公民权利为依据并以其为底线。于是由于前者国家有义务约束自己的行为，不得侵犯权利主体享有的权利；而由于后者国家又有义务为权利的实现提供必要的条件；对于侵犯他人权利者，予以惩罚和制裁。ⅲ．有效的宪法实施。完整的规定了公民的基本权利，有效地规制政府行为的宪法，还只是一个在内容上的好宪法而已。宪法的真正目的乃是要使其所保障的基本权利得到完满的实现。因而宪法的实施就成了宪法目的能否实现的最后的问题。从法理上讲，ⅰ和ⅱ还只是完成了立法上的任务，剩下的就是如何让纸上的权利变为现实。宪法作为法的一个部门，它自然也遵循法的运行规律。即准确的宪法解释，完善的宪法监督和有效的宪法司法才是宪法充分发挥作用的前提，宪法寄寓的人民期望也才有可能实现。关于宪法的实施将在随后的“基本权利实现”一节作具体的论述。这里就不再赘述。3）．基本权利对宪法的反作用我们常常习惯于从宪法入手来发掘基本权利，却很少去从基本权利角度来审视宪法。于是我们看到了宪法在保障公民权利方面的巨大优越，并因此产生宪法崇拜。大凡有反动之政权都会颁布一个表面堂而皇之的宪法来糊弄人民，仿佛隐示：我乃为尔等谋取权益之合法政府。而实际上，仅凭宪法是不能够支配现实的。恰恰相反，是现实的物质生活条件在潜在地支配宪法。倘若非逆其意而行之，宪法必不长久。新中国以前历部伪宪法都草草退出历史舞台，皆是源于此。“宪法并非是社会现象的简单映象，其中蕴含的是作为宪法的最终依归的公民权利的日益滋长。” 宪法要成其为宪法，必须依赖于公民的基本权利。我国1975年宪法就是因为轻视公民的基本权利而被认为是一部坏宪法。然而宪法是有保守主义倾向的，它所规定的公民的权利不可能总是随着社会物质生产的发展而同步发展。于是在社会现实的发展的同时也就不可避免的要对公民权利规范进行不断地敲击，使基本权利得到最良性的发育，从而推动宪法向前迈步。正是因为这样，“中国特色的立宪主义的最高价值是通过保护生产力的发展，提高人民的物质生活水平，以满足各种主体的利益”；“人民生活水平的提高与立宪主义具有同等含义，这一点正体现了中国立宪主义的的人民性。” 我国改革开放和社会主义市场经济建设的实践就充分证明了这一点。公民作为市场主体进入到市场中进行商品交换，客观的要求其身份独立、地位平等和行为自由。而市场经济的发展又客观地推动了平等与自由的权利的发展及财产权的确认。这一切的变化最终又需要在宪法中得到反映。因此82年宪法后又进行了一系列的修宪活动。其中大部分的修宪条款都涉及到公民的基本权利，特别是经济自由权。2004年的第四次修宪更是直接把人权概念引入宪法。历经修改的82年宪法也因为在规定和保障公民权利上的进步表现而被公认为我国有史以来最好的一部宪法。值得强调的是西方在最初创设宪法时似乎没有非常明显的经济因素的迹象，而更多的表现为要求自由、平等的权利。而实际上当时轰轰烈烈的权利斗争的背后隐藏的是资本主义的蓬勃发展。其实，基本权利对宪法的反作用归根到底是经济基础对作为上层建筑的宪法的决定作用，只不过这其中通过了基本权利来传达而已。因此判断一此项权利是否应当入宪还必须考虑社会物质条件，这也是我国宪法为什么迟迟在公民的迁徙自由、安宁权、环境权上未作出规定的一个原因。三、基本权利的终点——走向现实基本权利在宪法中得到完整的表述。但是仅有这份权利的保障书，我们的公民权利就可以顺理成章地实现吗？答案显然是否定的。那么基本权利又该如何实现呢？在此我认为应该从以下几点同时着手：1）发展社会经济，为基本权利的实现提供良好的外围环境。由于宪法规定基本权利，因此多数学者认为基本权利的实现就是宪法的实施。实际上事实并非如此。有些权利的实现还需要社会的物质力量予以保障。如我国宪法规定的文化教育权在九十年代以前，由于社会力量的不足，根本就无法得到真正实现。虽然大多数社会主义国家的宪法都对国家发展经济作了规定，因而发展经济，为公民的基本权利提供保障从而使基本权利得到实现，归根到底还是实施宪法。但是资本主义宪法却很少规定经济条款。资本主义宪法奉行经济中立的原则，如德国联邦宪法法院1954年在对投资援助案的判决中指出：“基本法在经济事务上的中立立场仅仅在于这样的事实：即‘制宪权’并没有采纳某种特定的经济制度。这样立法机关就可以在不违背基本法的前提下，实行它认为合乎具体的情况的经济政策。” 虽然随着国家干预经济的职能的日益强化，但是资本主义国家在国家的经济任务上还是极少规定。而实际上是当一些权利缺乏充足物质保证时，它的实现也就不得不大打折扣。因此我们不能简单地对不同国家和地区的公民权利进行“享有深度”的类比。而要看其是否有实现此项权利的物质生活条件。例如我国宪法规定了公民有获得国家救助的物质帮助权，但是由于这项权利的实现水平需要国家的经济实力来作后盾。而我国的经济状况的实际情况决定我国公民享有此项权利的深度无法与美国公民获取国家帮助相比。要改变这种状况最终还得依靠社会的发展，而不是简单地规定此项权利和促成宪法的实施。[page]从基本权利产生的历史也能看出其与经济的密切联系。基本权利是产生于近代高度发达的资本主义社会，而不是古代的罗马城邦，这本身就是因为缺乏经济支撑的基本权利不可能有其立足之地。没有足够的实力，不可能实现广泛的民主，也没有行动自由，更不可能有所谓的人人平等。因而现代的公民权利在彼时只能是空想。再看中国，从19世纪末的立宪运动，历经百年的宪政，却一直靠政治国家来主导，其内在的根源在于“中国始终未形成强大的市民社会作为宪政的社会基础”。２）保证宪法的实施，让公民的权利跃出纸面。“徒法不足以自行”。宪法制定出来后，如何贯彻实施也就成了一个普遍关注的问题。因此世界各国在制定宪法时都规定了一套宪法实施机制。其中最普遍的做法是建立宪法诉讼制度。英国和美国是司法审查制度的典型。但是作为违宪审查制度发源地的美国与英国在宪法诉讼上又有显著的差异。美国的司法审查不限于对行政行为进行合宪性和合法性审查，也可以对联邦立法和各州立法进行合宪性审查。而英国只限于对行政行为，而非对立法行为进行违宪审查。 与英美的司法审查不同，欧洲大陆的法国和德国则由国家成立专门的宪法法院或宪法委员会，专司对违法法律和法规的审查。但这些违宪审查制度有一个共同点：都是自下而上地由普通公民提起一个诉讼。英国由于受议会崇拜的影响，法院的违宪审查受到极大的约束。但是1998年英国人权法案的实施，使得法院可以直接引用《欧洲人权公约》规定的权利，并以此对议会的立法以及授权立法是否符合《欧洲人权公约》的规定进行检查。这对英国的违宪审查制度带来了极大的冲击。但以上各国的违宪审查都是一种事后审查，有极大的被动性。而在我国虽然规定人大监督宪法的实施，但是一直未曾明确具体的违宪审查机构。不管以后是将违宪审查权赋予法院还是专门宪法委员会，我国在保障宪法实施方面首先必须把宪法解释权授予违宪审查机关，因为解决违宪争议，必然就涉及到对有关宪法的解释。但是现有的宪法解释体制有着极大的弊端。“作为国家的根本法，宪法应该成为所有活动（包括立法活动）的依据。由立法部门解释宪法，可能使立法活动得不到应有的监督。况且人大常委会事务繁重，并没有时间和精力行使这些职权。” 同时为避免欧美国家宪法监督被动性，我国最好是建立议中积极的监督体制，例如有的学者建议“赋予人民检察院对同级政府及其部门的行政立法进行监督的职权”；“建立行政诉讼的公诉制度，由检察机关对同级政府及其职能部门的行政违法行为向同级人民法院提起公诉。” 　但不管怎样，在我国建立有效的宪法诉讼机制，特别是违宪审查制度已经得到我国学者普遍肯认。这也是顺应广大人民的热切期盼的必然趋势。３）通过普通法律使基本权利的规范得到进一步的具体化。宪法上规定的基本权利大多是原则性和概括性的，在现实生活中应该如何来行使在宪法中并没有写明，这就需要普通法律来进行完善规定。需要权利主体有作为才得以实现的权利，必须通过普通法律规定行使权利的程序，如我国的《选举法》；需要他人的作为才能实现的权利，必须通过普通法律规定政府或其他个人的作为义务，如保护我国公民受教育权的《义务教育法》；需要他人的不作为才能实现的权利，则必须通过普通法律规定政府或他人的不侵犯义务，如我国保护公民通信自由和通信秘密的《邮政法实施细则》；对于公民权利得不到实现或受到侵犯时，有需要普通法律给以必要的救济，包括程序上的和实体上的救济，前者如我国的《民事诉讼法》，后者如《国家赔偿法》。公民基本权利走向具体化，它才真正迈入了可实施的行列。当然具体化的权利是不得违背基本权利的原则，否则它的实现就将是架空宪法。因此各国在制定普通法律时都遵循服从宪法的原则。在我国当代立法中除了《宪法》中确认和保障公民的基本权利，也相继颁布了一系列法律，对基本人权实行保护，如《妇女权益保护法》、《未成年人保护法》、《残疾人保护法》以及《行政诉讼法》等。4）基本权利的实现还需要权利享有者付出一定的代价——履行义务。 首先让我们来引述伯克的一段话：人是否有权不受任何道德约束而只按自己的快乐欲望随意行动?我的看法是否定的。世上不存在这样的权利。人不能生活在完全独立于他人的孤绝状态。我们不能想象任何人在确定重大的行动方针时不对他人带来某种影响，或者说，他的行为不产生某种程度的责任。人所处的这种状态产生了责任规则和原则，并且指示人们在履行责任时要谨慎行事。所有的政府、所有人类的利益与福乐、所有的美德以及所有谨慎行为都必须建立在妥协互让的基础上。我们对复杂恼人之事进行斟酌权衡，并对之进行取舍；我们 放弃了我们的一些权利，但我们又因而享有了另外一些权利；从伯克的话中我们可以得知权利并不是绝对的。由于我们还要尊崇他人的人性，还要不侵扰他人的权利，因此我们在行使自己权利的时候无法达到自己所要求的最大化。“一般说来，权利的宣告，必须以对应的义务负担为保证；如果法律宣布在某种情况或某种条件下，或具有某种身份的人享有某种权利，其对应的义务负担应当是：不处于上述规定的情况和条件下的人或者不具有所要求的身份的人不得享有该项权利。” 　这看来似乎不是在实现自己的权利，我们也不认为承担责任与义务是在实现自己的基本权利。但是请别忘了我们是生活在社会当中，我们对他人承担义务，换取的是他人对我们的义务。这种义务最终还原成的还是我们的权利。同时我们因为承担了义务，于是和谐的社会秩序才得以产生。卢梭说过：“社会秩序乃是为其它一切权利提供了基础的一项神圣权利”，由此看来我们岂不是又获得一项神圣权利？但是由于人性本身的弱点，总是懒于自动履行义务，于是就需要把义务写入宪法，与权利并列，并由一个超然于个人的政府来督促公民自觉履行。善良义务的履行就是权利的获得。四、关于我国宪法“遗忘”的权利我国现行宪法从制定时开始就一直把公民的基本权利放在重要的位置，不仅在结构上把公民基本权利提到国家机构之前，还在权利内容上做出极大地调整。1982年宪法制定时还将宪法草案交由全国讨论，让人民的利益更好地反映在宪法里。随后进行的四次修宪又进一步完善公民的基本权利。我国重视公民的权利已经成为不可否认的事实，但是在我国现行宪法中还有个别权利未曾得到规定。这些被“遗忘”的权利一度引起宪法界学者的广泛关注。在此我想粗略地介绍一下事情的历史，并略作分析。[page]1） 关于罢工自由问题我国1975年宪法和1978年宪法都规定：“公民有言论、通讯、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”。但是1982年宪法却返回到1954年宪法，取消了罢工自由。1982年2月中华人民共和国宪法修改委员会第二次全体会议草拟的《中华人民共和国宪法修改草案（讨论稿）》对此的解释是：我们是人民当家作主的社会主义国家，在通常情况下劳动者不需要采取罢工的手段，所以不把罢工列为公民的基本自由权利之一。1982年4月宪法修改委员会第三次全体会议上，胡乔木对修改稿作说明时指出 ：由于工人同国家的利益一致，罢工不符合全体人民的利益，所以罢工自由的规定不予保留。在宪法制定过程中有不少人主张保留这项权利，其中1981年在《法学杂志》上登载了一篇署名钟岱的文章，文章指出，保留罢工权利有利于工人反抗官僚主义。也有人提出罢工乃是工人求得自身解放的一种手段，它为在外资企业、私营企业的工人在反抗严重压迫提供护身武器。当然当时不主张保留的人认为罢工破坏生产、不利于安定团结；我国“文化大革命”十年动乱才刚结束，再也经不起罢工闹事。现在看来，我觉得没有规定“罢工自由”在当时改革开放的大背景下应该不是一个错误，因为改革开放是一项极为艰巨的伟大工程，在这其中难免会有不被接受的，与传统观念发生碰撞的政策和措施。此时需要的是一个强势政府来左右时局。如果工人因为不理解改革政策，而利用宪法赋予的罢工权利，那么对于改革开放是极为不利的。而且一些不法分子可能还会别有用心的在其中进行鼓动，那么对大局的稳定产生的影响将是无法预料的。取消罢工自由应该说是当时国情决定的。但是罢工自由作为一项民主权利，它的存在是有其必要的，特别是在公民权利时常遭受公权力的侵淫今天，更是有恢复的必要。而且取消“罢工自由”也是违背国际通例的，也不符合《经济、社会和文化权利国际公约》的规定。 　因此基于当前的国情，恢复公民的这项权力既是我国走向宪政的需要，也是消除外国干涉中国人权的借口。当然罢工是有其消极一面的，例如2004年6月首钢秘鲁铁矿公司由于工人罢工而导致工厂停工。法国的“暴力社会”的形成很大程度上也与罢工有联系。因此在恢复“罢工自由”的同时需要加强立法，引导工人正确行使，把消极作用降到最低。不管怎样，恢复“罢工自由”将是我国宪政发展的必然趋势。２）关于迁徙自由我国的《共同纲领》和1954年宪法对此都有规定。但是随后的历部宪法都取消了。在82年宪法制定前宪法学家吴家麟在提建议时指出“宪法要建立它的权威，要真正贯彻实施，有保证。有些做不到的就不要写进去。”“因为有法不依，不如无法。无法盼法，大家还觉得有希望；有法不依，连盼头都没有了。” 这是前几部宪法取消“迁徙自由”的通行理由。75年宪法和78年宪法，在这里就不做评述。至于82年宪法，吴家麟教授提出的理由在当时应该是很充分的。在当时宪法失信于民，国家贫弱的情况下确实是不规定比规定好。 至于现在是不是应该恢复公民的这项自由呢？目前学者对此项自由是千呼万唤。但是我国是否真的已经具有保障公民的这项权利的能力呢？我认为我国现在不需要急于在宪法中对此项权利作出规定。一旦宪法规定此项自由，大量农村人口将向城镇迁移。我国目前还有70%的农村人口，如此庞大的农村人口大量的涌入城市定居引起的城市压力将是巨大的。包括城市空间膨胀，城市环境压力，和治安、就业压力。另一方面，我国现行的户籍制度造成的城乡分离的二元经济结构也成为公民迁徙自由的瓶颈，因而恢复迁徙自由，还得户籍制度改革先行。而让迁徙自由暂时空缺却能带来很多便利。一方面宪法不禁止，随着经济活动的开展，实际发生的公民自由迁徙政府可以予以默认和保护；另一方面宪法不规定，又可以降低不符合条件的迁徙带来的压力。迁徙自由的恢复，从根本上说需要由社会经济发展扫除公民享有此项自由的障碍，等条件成熟了再予以规定。五、结语现代社会的发展趋势是公共权力权威逐渐地退出普通公众的日常生活。民法时代的到来也就意味着公共权力地没落，而宪政时代则彻彻底底地要求公共权力服务于公民权利。在法律秩序的运作过程中，权利始终处于重要地位。权利构成法律体系的核心，法律体系的许多因素都是由权利派生出来的，由它决定，受它影响，权利在法律体系中具有关键作用。我们必须具有这样一种认识：“公民权利至上是现代宪政以及行政法律制度设计的逻辑起点，现代法律制度的目的就是为了维护公民权利。” 但是无论何时，权利与义务同行。正如拉伦茨所说的，“原则上，没有权利是不受到某种限制的”。我崇拜权利，我也会同样地崇拜义务。我国的宪政理念从19世纪末开始一直走到现在，然而真正的宪政却始终未曾建立。无数先贤为此奋力呼号，却又在期待中失望。但是我们毕竟是在进步。德国诗人海涅曾经说过，一个时代有一个时代的课题，解决了它，就将人类的历史往前推进了一步。那么让我们踏着前人权利诉求的脚步继续前进，相信宪政时代的到来就在不久的将来。 卢梭： 《社会契约论》，商务印书馆，1982年版/许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社/俞子清主编：《宪法学》。中国政法大学出版社/蒋碧昆将碧昆主编：《宪法学》，中国政法大学出版社/刘金国、舒国滢主编：《法理学教科书》。中国政法大学出版社/张俊浩主编：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社 声明：该作品系作者结合法律法规，政府官网及互联网相关知识整合，如若内容错误请通过【投诉】功能联系删除. 点赞收藏分享至 相关知识推荐 公民的基本权利和义务 公民的基本权利和义务有：政治权利和自由，宗教信仰自由，人身自由，批评、建议、申诉、控告、检举和取得赔偿权，社会经济权利，文化教育权利，妇女、老人、儿童受国家的保护，保护华侨、归侨和侨誉的权利和利益；维护国家统一和各民族团结，遵守宪法和法律，维护国家安全、荣誉和利益；保卫祖国；依法纳税。法律快车小编收集整理了公民的基本权利和义务相关信息，提供给大家参考，欢迎大家的阅读! 对保险合同利益享有独立请求权是什么人 保险理赔时，若没有保险合同的原件，保险公司可否拒赔？原则上是不应该拒赔的。这是保险公司在找理由拒绝赔付，可以到当地保险监督委员会去投诉！事实很清楚，对于保险合同，保险公司都有相应的务案，就算保险合同遗失了，保险公司可是可以补发的。 公民基本权利和义务 公民基本权利和义务有：政治权利和自由，宗教信仰自由，人身自由，批评、建议、申诉、控告、检举和取得赔偿权，社会经济权利，文 在现行知识产权法体系中,为什么要采用著作权法保护计算机软件? 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【副标题】论倾斜保护型法的法理基础与制度框架
【作者】丁晓东（中国人民大学法学院副教授）
【来源】北大法宝法学期刊库《中外法学》2022年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：特定行业与领域的不平等关系催生了一系列倾斜保护型法，例如消费者保护法、劳动者保护法、个人信息保护法。这类法律中公法属性与私法属性高度融合，以个人——社会——国家的三元框架拟制法律关系，在倾斜保护的同时维持社会与市场的有限自治。法律倾斜保护并非因为不平等关系本身而成立，而是因为特定行业与领域的不平等关系兼具互惠性与侵害性，同时具有社会治理与政治意义。在制度层面，倾斜保护型法可能面临赋权无效、赋权被滥用、施加责任过严或不足等问题。应以信任为价值基础，以协调联动的“药方”式策略调整不平等关系。倾斜保护型法可以为公私法二元划分的困境提供新解释，为规制理论、父爱主义与行为主义理论提供新视角，为法治提供兼具社会主义特殊性与全球普适性的新想象。
关键词：不平等关系；倾斜保护；消费者保护；劳动者保护；个人信息保护
目次 引言：不平等关系与倾斜保护 一、倾斜保护型法的法律属性 二、倾斜保护型法的适用情形 三、倾斜保护模式的挑战 四、倾斜保护模式的重塑 五、余论：倾斜保护型法的法理内涵
引言：不平等关系与倾斜保护
随着我国社会快速发展和行业领域的功能分化，在特定行业与领域诞生了一系列倾斜保护型法律。例如在市场消费领域，我国制定了《消费者权益保护法》等相关法律，在确认商家与消费者平等民事地位的同时，对消费者进行倾斜保护。在劳动与社会保障领域，我国制定了《劳动法》《劳动合同法》等类似法律，将用人单位和劳动者视为资强劳弱的不平等关系，对劳动者进行倾斜保护。在个人信息保护领域，我国制定了被立法起草者称为调整“不对称关系”的《个人信息保护法》，对信息处理关系中的弱势信息主体进行倾斜保护。此外，在网络平台监管、环境保护、医疗卫生、食品药品、教育培训等领域，我国制定了《网络安全法》《电子商务法》《环境保护法》《食品安全法》《药品管理法》《教育法》等法律法规，在一些条款中将用户与平台、被侵权人与排污企业、患者与医疗机构、食药消费者与商家、学生与教育机构之间的关系视为不平等关系，对相对弱势的一方进行倾斜保护。
综观倾斜保护型法律，可以发现它们具有某些类似特征。一方面，此类法律常常对弱势主体赋权，对强势主体施加相应责任和监管。例如在消费者保护领域，相关法律赋予消费者知情权、反悔权等权利，对商家施加相应义务和监管。在劳动者保护领域，相关法律赋予劳动者以最低工资、工作时间、职业安全、工伤保护、就业平等保护、劳动合同期限、解雇保护等权利，要求用人单位承担相应义务和监管。在个人信息保护领域，相关法律赋予个体知情选择权、查询复制权、更正权、删除权、携带权等权利，要求信息处理者承担相应义务和监管。另一方面，此类法律又赋予双方自治合作空间，对弱势主体和强势主体达成的合意，法律在很多情形下常常认可其效力。
在理论与制度层面，倾斜保护型法都提出了一系列问题。首先，如何理解倾斜保护型法的法律属性。这类法律是否应被视为私法，因为其主要调整社会民事主体之间的关系？或者，因为此类法律有显著的公法介入，是否应将其视为公法？其次，法律为何对某些领域与行业的不平等关系进行倾斜保护？倾斜保护具有直觉上的可接受性，因为它既矫正不平等关系，又为社会与市场主体的意思自治提供空间。但从更广的法学研究视野出发，会发现法律调整不平等关系并不一定采取倾斜保护的调整模式。再次，法律如何设计倾斜保护型法的制度？倾斜保护制度是否会导致“谁弱谁有理”的困境？或者导致社会与市场自我调整机制的失灵？最后，如何在深层原理层面看待倾斜保护型法？
本文将倾斜保护型法视为一种理想类型，对其进行整体性思考。本文指出，特定行业领域的倾斜保护型法中公法属性与私法属性高度融合，其出现是因为不平等关系具有治理型需求与政治内涵，单纯的不平等关系并不能推论出法律的倾斜保护。在制度原理层面，倾斜保护应以信任促进与信任激励为原则，避免具有人民内部矛盾性质的不平等关系演变为敌对关系。在制度设计上，法律应采取“药方”式的调整方式，以协调、联动、治理的进路调整不平等关系。在法理层面，倾斜保护型法可以为公私法二元划分的困境提供新解释；为规制理论、父爱主义与行为主义理论提供新视角；为中西竞争与数字化时代的法治提供兼具社会主义特殊性与全球普适性的新想象。
一
倾斜保护型法的法律属性
特定行业与领域的倾斜保护型法属于公法还是私法？这一法律定位问题是理解倾斜保护型法的起点。对这一类型法律进行深入分析，可以认为其既不同于传统私法，也不同于传统公法。应采取公私法融合或社会法的整体性视角进行分析，避免“横看成岭侧成峰”的视角局限。
（一）调整对象
首先，在调整对象方面，倾斜保护型法与传统公私法存在区别。就私法而言，传统民法或商法主要调整社会或市场主体之间的关系，且将双方拟制为平等关系。倾斜保护型法呈现了部分类似、部分区别于传统私法的特征。一方面，倾斜保护型法主要调节社会主体或市场主体之间的关系，这与传统私法具有部分相似性，但另一方面，其倾斜保护的特征与传统民商法的平等原则形成了直接区别，这类法律不仅针对事实上的不平等关系，而且在法律上将二者拟制为不平等关系进行调整。
就公法调整对象而言，传统公法主要关注国家机构或国家与个人之间的关系，例如传统宪法中的国家机构部分主要关注国家公权力层面的权力配置，公民基本权利部分主要关注公民与国家之间的纵向关系，传统行政法主要关注行政机构或行政机构与行政相对人的关系，而非直接调整社会与市场主体之间的权利义务关系。而倾斜保护型法律所调整的关系恰巧是此类主体之间的关系，并不直接涉及作为国家权力代表的公权力机关。即使倾斜保护型法律涉及调整公权力机关，此时公权力机关也以社会主体或市场主体的性质出现。例如在劳动保护中，当国家机关和劳动者签订劳动合同，聘用劳动者从事非公务性工作时，此时国家机关以用人单位的身份和劳动者形成法律关系。当国家机关收集与处理个人信息，此时国家机关以信息处理者的身份和个人形成法律关系。
（二）法律渊源
其次，倾斜保护型法兼具私法与公法渊源。一方面，倾斜保护型法律可能被视为具有市场或社会调整法特征的法律，具有私法性渊源。例如消费者保护法可以被视为矫正消费市场的法律，教育、就业等社会层面的各类反歧视法可以被视为矫正社会不公的法律。另一方面，相关法律也可以被视为公法性法律在私法领域的辐射。在宪法可以私法化的国家和地区，宪法基本权利可以通过第三人效力而辐射到公法领域，例如欧盟《一般数据保护条例》就是欧盟宪章中个人数据被保护权的具体化；在宪法不能直接适用的国家，国家可以通过立法的方式将公法价值转化为具体立法，例如1964年美国制定的《民权法案》可以被视为立法机构将平等价值观转换为社会领域立法。我国的很多倾斜保护型法律也明确将其渊源追溯到宪法，例如我国《劳动法》《个人信息保护法》都在其条文中规定了“根据宪法”的表述。
倾斜保护型法的公私法渊源在很多情形下已经高度融合，而且呈现加速趋势。以个人信息保护领域为例，我国和欧盟等国家和地区的法律渊源可以追溯到宪法层面，但这一法律也具有明显的市场调整特征，其中包含了大量调整民事主体之间权利义务的内容。在劳动保护领域，我国劳动法上的很多制度都具有宪法渊源。《劳动合同法》并未明确规定“根据宪法”，但这并不意味着这部法律就完全区别于《劳动法》，《劳动合同法》与《劳动法》不仅很多制度相同，而且在保护理念方面都具有相似性，呈现公私法渊源高度融合的特征。即使在消费者保护领域，也有学者认为，消费者权利的渊源是宪法性权利，而非仅仅是对消费市场的修正；在医药、食品、教育、互联网等领域，这些领域与公民权利联系则更为紧密，相关倾斜保护型法的公私法融合属性也更高。
（三）法益保护
最后，倾斜保护型法呈现公私法融合的法益保护特征。一般私法保护个体权益，公法保护集体权益或公共性权益，但倾斜保护型法往往同时保护个体与集体。一方面，法律所赋予弱势主体的权利既是为了保障弱势个体，同时也是为了保护弱势群体，制约与监督强势群体，保证公共利益的实现。例如消费者保护法赋予个体以知情权、撤回权，既是为了矫正消费者个体的信息不对称，也同时可以利用个体进行“私人执法”。另一方面，倾斜保护型法对强势主体施加相应义务，除了矫正强弱个体之间的关系，也具有保护集体利益的功能。在倾斜保护机制下，强势主体的产品说明、劳动规章、用户协议可能成为效力待定的“私人立法”，而非可以随意制定的合同要约或意思表示。互联网平台等强势主体建立的“私人信访”与“私人司法”，可能成为效力待定的结论，而非终局性裁决。
从法益保护手段上来看，传统私法与公法中，一般私法依赖个体自行民事救济；公法依赖行政监管保护。但在倾斜保护型法中，传统私法与公法的这类特征很难区分。例如在消费者保护法等法律中，惩罚性赔偿制度被广泛应用，既对弱势个体进行补偿和救济，也对弱势群体进行预防性保护；在劳动法等倾斜保护型法中，法律引入了“责令承担民事责任”制度，既依赖民事救济制度，又引入行政力量弥补个体力量不足；在个人信息保护法、食品安全与环境保护类法律中，法律引入了公益诉讼制度，利用诉讼制度创新对集体利益的保护。
二
倾斜保护型法的适用情形
面对不平等关系，法律并非都采取倾斜保护模式。研究倾斜保护型法，需要进一步分析法律调整平等关系的不同模式，以及倾斜保护模式的比较优势与适用情形。
（一）不平等关系调整的其他模式
首先，法律可以采取私法自治+公法间接调整模式。尽管社会与市场广泛存在各类不平等，但很多情形下法律仍将双方的关系拟制为平等关系进行调整。例如对于个人和企业的商业合同，除非此类合同涉及公民最低生活保障，否则此类合同一般被视为普通合同。对于个人与企业之间的劳务合同，法律也一般将其视为普通合同对待。用民法术语来说，法律一般以“私法自治”“平等原则”“互换原则”等原则调整此类关系。当然，民商事法律对此类关系采取私法自治与平等原则调整，并不意味着国家与社会无视其中的不平等问题，不能通过其他法律和方式进行间接调整。例如国家可能通过税收、行政等公法或政策对其进行调整。这里仅仅说在第一种模式中，法律并不直接调整不平等关系。
此外也需要指出，这一模式更接近韦伯所说的理想类型。在现代民法中，已经有很多规定直接调整不平等关系。例如民法关于格式条款的规定就考虑了合同双方的强弱关系，关于安全保障义务的规定调整大型组织与个体之间的强弱关系。还有学者将劳动法、消费者保护法视为特别民法。我国《民法典》在人格权编中对个人信息保护制度进行了规定，进一步表明我国《民法典》已经直接调整不平等关系。本文所说的第一种模式更接近近代民法或传统民法的调整方式，而非现代民法；对于民法中的倾斜保护型制度或特别民法，则已经接近或属于本文所讨论的倾斜保护型法。
其次，法律还可以对不平等关系进行严格公法规制。例如在市场交易领域，法律禁止传销活动，禁止个人自愿卖身为奴、自愿出售身体器官。涉及劳动者保护时，我国法律禁止用人单位和劳动者达成不缴纳五险一金或可以任意解雇劳动者的合同。在涉及个人信息保护时，很多国家和地区禁止企业过度收集和处理个人信息，即使此类收集获得消费者的明确同意。在卡拉布雷西（Guido
Calabresi）与梅拉米德（Douglas Melamed）关于法律规则分类的文章中，法律所采取的这类框架被称为“禁易规则”（rules of inalienability），即法律出于人格利益、风险规制等各种原因而禁止双方通过市场合法交易。
第二种调整模式也是一种理想类型，在本文所提到的各行业和领域的倾斜保护型法中，就常常与此类调整模式存在交叉。此外，公法的监管的严厉程度也常常不同。例如对于自愿卖身为奴、自愿出售身体器官，法律不仅禁止此类交易，而且在严重情形下还会采取刑事处罚。对于某些违反劳动法或个人信息保护法的交易，法律可能采取中等程度的监管，认定相关合同或行为不具有法律效力，同时对其进行行政罚款。而对于违反消费者保护法的某些交易，法律可能采取较轻的处罚，例如在实际执法中采取宽松立场，甚至在一些具有瑕疵性的行为中仍然维持交易的有效性。当第二种模式采取较为宽松的立场时，这一模式就可能接近倾斜保护模式。
（二）倾斜保护模式的适用情形
相比倾斜保护模式，第一、二种模式有其各自优势。例如第一种模式可以最大程度促进社会信任、节省社会成本。如果民事法律规范需要在每一个具体场景中区分强势群体与弱势群体，那么整个社会的制度运行将面临巨大的成本。如果个体可以以收入低的理由而不支付合同相对方，或者要求企业免除其债务，那么整个社会的信任体制将很快崩溃。不仅每一次民事行为都面临被宣布为无效的危险，而且很多个体都可能将自己打扮为弱势群体，激励“谁弱谁有理”的不良风气。
相比倾斜保护模式，第二种模式的比较优势在于有效防范风险。在强弱主体关系中，弱势一方可能防御能力较弱，很难通过赋权或倾斜性制度进行自我保护。特别是在现代风险社会，风险的起因更难预测，个体更难对相关风险进行预防。如乌尔里希·贝克（Ulrich
Beck）所言，在现代工业社会中，现代社会的风险除了自然灾害，生老病死这类风险之外，更多包括了“完全逃脱人类感知能力的”风险。面对此类风险，个体常常出现认知错误，要么对相关风险防范不足，要么对某些风险防御过度。
倾斜保护型法为何没有完全采取第一种模式或第二种模式？其原因在于倾斜保护型法所调整的不平等关系主要位于特定行业或领域，在这些行业或领域，强弱主体之间形成了基于身份与功能的不平等关系。与一般不平等关系不同，特定行业领域的不平等关系具有行业性与功能性特征，同时双方的关系也呈现互惠与侵害高度融合的特点。
首先，这类不平等关系的调整对特定行业和领域的发展至为重要，往往具有外部性与公共性意义，而不仅仅是强弱主体之间的内部问题。在个人与企业的商业性合同、劳务合同、非处理的个人信息收集关系中，双方虽然也存在力量或权力的失衡，但这种失衡是偶然性或非功能性的，对于行业监管与社会治理并无太大意义。此时，法律就更适宜采取第一或第二种调整模式，将不平等关系拟制为平等合作关系或拟制为特定主体之间的风险预防关系，不需要借助倾斜保护模式进行社会治理。但现代社会，社会逐渐衍生出了卢曼所谓的社会子系统，促进了特定行业与领域“逐渐增加的、更为抽象的、预先条件化的、具有结构风险的分化。”特定行业领域的强弱主体失衡不仅可能导致具体关系面临不公与支配，而且可能导致行业信任与社会治理危机。无论是消费者保护、劳动者保护、个人信息保护还是其他行业领域，一旦强弱关系导致的不公平现象蔓延，某个行业或领域就可能可能面临社会治理失败。因此，各国法律往往对此类不平等关系进行行业与社会治理。即使在美国这样特别强调自由市场与私法自治的国家，其在消费、劳动以及个人信息保护等领域也引入了公平性监管，而非完全采取私法自治和私法个体救济的模式。
其次，特定行业领域的不平等关系往往兼具合作性与侵害性，这也使得法律难以直接适用第一种模式或第二种模式。当不平等主体以互惠关系为主，主要为合作关系时，调整不平等关系宜采取第一种模式，将其拟制为法律上的平等关系。因为在合作互惠为主的关系中，双方的交易费用（transaction
cost）或沟通成本往往相对较低。双方自治常常能使交易双方变得比原先更好，以实现卡尔多希克斯最优甚至是帕累托最优。即使双方偶尔出现侵害行为，双方也可能通过协商的方式解决侵权问题。而当不平等主体以侵害关系为主，二者主要为防范救济关系时，调整不平等关系宜采取第二种公法规制模式。其原理在于，当侵害而非互惠占据主导地位，弱势一方遭受侵犯的风险就越大，法律对弱势个体与弱势群体的保护就越有必要。但在特定行业领域所形成的不平等关系中，双方形成的关系往往合作性与侵害性高度交融，如果贸然采用第一种模式，就可能对双方的侵害关系防范不足，贸然采用第二种模式，则可能扼杀双方的合作互惠空间。
以消费领域为例，消费者与商家总体上具有合作关系，但也可能存在商家支配甚至欺诈消费者的风险。尤其在信息技术时代，经历了数字化变革的商家可以利用数据进行个性化推荐，尽可能获取消费者剩余，形成了一种前所未有的“监视资本主义”。在医患关系、劳动关系、个人信息处理等关系中，二者之间的互惠与侵害共存关系也很明显。医院与病人具有治病救人的共同目标，但个别医院也可能利用其优势地位而诱导非理性治疗；用人单位与劳动者往往形成关系型契约，既可能与劳动者成为合作共同体，也可能对劳动者进行支配甚至剥削；在个人信息处理关系中，信息处理者既可能利用个人信息为个体提供更好服务，也可能利用信息优势而算计与支配个人。由于特定行业中不平等关系往往合作与侵害高度融合，因此倾斜保护型法被广泛采用，既为行业的市场与社会调整提供空间，同时又引入倾斜性制度来矫正这一关系。
三
倾斜保护模式的挑战
倾斜保护模式有其独特优势，在各行业领域被普遍应用，但其所面临的问题也同样明显和突出。无论是赋予权利还是施加责任，都存在不少挑战。
（一）赋予权利的挑战
赋权的挑战首先在于它常常无法为弱势一方赋能，帮助其做出理性选择。例如在消费者保护中，法律往往要求商家或经营者强制披露产品信息，以保证消费者知情权，但大部分消费者在大多数情况下仍然会忽略此类信息。面对生活中的信息过载，消费者可能会对一些高危产品的告知进行认真了解，但对一般产品信息可能不会投入时间精力。在劳动者保护中，我国劳动法要求用人单位以书面合同的方式与劳动者签订劳动合同，但在实践中，劳动者仍然主要依赖与用人单位的沟通而了解信息，较少对书面劳动合同进行仔细阅读与理解。在个人信息保护中，个人也常常对企业等信息处理者的隐私政策熟视无睹，面对枯燥、专业、复杂的隐私政策，个人常常没有兴趣、时间与精力去阅读和理解。
强化知情权保护也常常难以解决这一困境。为了保障个体知情权，法律经常进行一些制度设计，以进一步警示甚至强制个人进行阅读和理解。例如在金融、医疗等场景下，法律可能要求用户在同意之前必须等待一定时间，以期望用户进行充分阅读；或者要求用户进行签字，甚至进行相关知识测验，以保证用户在充分知情的情形下进行用户选择。在个人信息保护中，也有相关法律制度要求企业以“单独同意”甚至“书面同意”的方式获取个人同意。例如要求企业以弹窗的方式向用户进行告知，或者采取选择加入（opt-in）的方式获取用户同意，以此倒逼用户进一步阅读企业的隐私政策。但在实践中，个人常常是要么消极等待、要么去网上搜寻测验答案，很少因为此类制度设计而提升其知情的意愿和能力。
在个体知情权缺失的情形下，个体的选择权可能变成一种非理性选择，丧失其意义。一方面，面对强势一方的信息披露与选择请求，个人可能草率选择同意，无法通过自身的选择进行合理的风险防范或权衡利弊，造成弱势一方保护不足。另一方面，非理性选择也可能造成对弱势一方的保护过度。即使强势一方的活动并不会对其造成风险，甚至可能给双方带来共赢，个人也可能会草率地选择拒绝。例如在个人信息保护中，信息的合理收集与利用可能会让商家更好地了解用户需求，为用户提供更好服务，但由于消费者的担忧和不信任，消费者可能会拒绝此类合理的信息收集与利用。
其他类型的赋权可能带来更多的挑战。首先和知情选择权一样，其他类型的权利也难以为真正的弱势群体行使。此类权利即使被行使，也可能主要为赋权群体中的强势群体所行使，真正的弱势群体在行使此类权利时，往往能力较弱、顾虑较多，例如可能担心维权的成本，或者担心被雇主报复。此外，赋权还会带来搭便车、敲竹杠、成本增加等问题。例如在消费者保护中，有的消费者可能利用反悔权进行搭便车，不断购买和退换衣物，以达到免费试穿、拍照的目的。有的职业索赔人可能利用法律赋予的多倍赔偿的权利，以达到巨额索赔和敲诈商家的目的。在劳动者保护中，某些劳动者可能利用平等就业权而获取其本来不胜任的职位，某些“老油条”可能会利用解雇保护政策而在用人单位混吃混喝。在个人信息保护中，某些个体可能利用法律赋予的个人信息权利来提出某些不合理的主张，或者通过诉讼等方式来获取社会关注、要挟信息处理者。
（二）施加责任的挑战
对强势一方施加责任，途径之一是政府的直接规制。相比个人赋权，政府规制的优点是可以有效压制强势一方。但这一途径也面临种种挑战。首先是规制过严问题：过严的政府规制命令会扼杀社会主体自治合作和市场创新的空间。例如在消费者保护中，产品严格规制固然有利于提升产品质量、保障消费者，但政府规制也很可能抬高产品成本和定价，让社会中的低收入群体难以承担。对于低收入群体而言，他们可能更愿意低价获取一些质量较差甚至具有瑕疵的产品。在劳动者保护中，最低工资、无固定期限合同、五险一金等种种劳动规制可以对用人单位施加强制义务，但也会限制具有灵活用工需求的企业与劳动者的合作机会。在个人信息保护中，信息收集的最小必要原则可以有效限制信息处理者，但也可能剥夺个人信息被合理利用的机会。
政府规制还面临执法能力有限、规制俘获等问题。在大部分行业，不平等关系所需要监管的社会主体都是海量的，需要监管的问题也千变万化，但监管机构的人员却往往非常有限，其专业与知识也常常很难跟上行业的发展变化。同时相比企业等社会主体的迅捷敏锐，政府规制机构由于其官僚体制对特征，也往往行动较为迟钝缓慢。因此，规制机构常常很难及时发现行业问题，或者很难制定有效与符合现实的规则与命令。在实践中，规制机构的监管常常落后于行业发展，或者常常在问题爆发之后，迫于社会压力而制定过度和过严的规制政策。此外，政府规制也可能导致规制俘获等经典问题。拥有更多资源的企业或商家往往较为容易获取信息、规避监管；在有的情形中，政府规制甚至可能沦为一些企业打击其他企业的工具，不仅无法实现有效监管，而且造成非公平的竞争政策。
政府对强势一方施加责任的另一途径是间接规制，即要求企业进行自我治理。这一工具介于政府直接规制与市场自治之间，因此具备二者的某些优势，例如避免了政府规制带来的过严与过宽问题，更有利于从专业角度发现企业内部问题，以及为市场运行提供更多空间。但其问题也同样明显。政府间接规制可以要求企业内部建立各类治理机制、风险评估流程、合规审计程序、专业负责人员，但这类做法毕竟都需要企业去落实。面临市场竞争的压力，企业往往会从单个企业成本与风险的角度考虑问题，而不一定从保护个体权益与符合政府合规要求的角度考虑。企业的自我规制有可能成为企业一方面防范用户投诉与诉讼、另一方面应对政府监管的工具。从矫正不平等关系的相关问题来看，企业自我规制如果运行不当，反而可能加剧相关问题。
四
倾斜保护模式的重塑
面对倾斜保护的挑战，倾斜保护型法需要在原理与制度层面进行重构。在原理层面，法律需要特别注重信任关系的建构，围绕信任关系进行制度设计。
（一）以信任为基础的倾斜保护
信任对于市场交易、社会关系建构的重要性，已有大量法学和其他学科的文献研究。例如研究者指出，对于合同关系，信任可以大幅降低交易成本。即使纯粹商业性的合同，其效率也往往依赖于双方的信任与关系，而非合同本身。在团队关系中，信任也是关键性因素，离开了团队成员之间的信任，猜忌与不信任会让团队关系异化和丧失行动能力。
在法律倾斜保护的不平等关系中，信任问题更为重要。在平等主体之间，信任缺失较少激化激化矛盾，平等主体之间的信任丧失，只会促使这些主体转向其他主体寻求合作。但在不平等关系中，信任丧失则很可能激化矛盾。一旦法律制度安排失当，就可能使双方的矛盾升级，使得弱势主体与强势主体之间的“人民内部矛盾”转换为“敌我矛盾”。导致二者采取“机会主义”（opportunism）的态度来看待对方，作为弱势的一方就会将强势一方视为压迫者；而强势的一方也可能将弱势一方视为对手或敌人看待，在尽量获取最大利益的同时采取各种方式防范措施。
在某些不平等关系中，我们已经看到信任解体与矛盾激化所带来的危险。例如在医患关系中，我国的医患矛盾曾经一度激化，导致患者对于医院和医生产生了较高的不信任情绪，甚至导致了不少极端的暴力伤医事件。而医院为了预防医患矛盾，也不断对防御措施层层加码，包括在医院门口设置安检措施，以及对患者进行尽可能多的化验和机器检查，为未来可能出现的医患纠纷储备证据。这类医患关系的恶化极大消耗了社会资源，造成了医患双方的双输局面。只是到近年来，随着医疗体制的改善和疫情等因素，医患之间的信任又大幅回升，医患关系才逐渐改善。信任机制对于调整不平等关系的重要性，可见一斑。
从信任出发调整不平等关系，传统法律已经具备不少经验。例如普通法在律师与客户之间等能力不平等关系时，往往将这类关系视为一种信任关系，并以信义义务的法律框架进行规制。在这类关系中，由于双方的不平等地位，强势的一方具有自由裁量权的权力与责任，但必须履行谨慎义务（duty of care）与忠诚义务（duty of
loyalty）。强势一方的受托人必须超越单纯的合同义务，以更高标准谨慎行事；必须以弱势一方的委托人的利益为最高标准，避免与委托人的利益冲突。随后，在法学研究与制度实践中，信义义务这一框架又被用于分析医患关系、劳资关系等具有典型不平等关系等主体中。尤其是在个人信息保护、用户与平台等关系中，这一法律框架被越来越广泛地应用。面对大型平台与信息处理者对个人信息的专业化收集与利用，个人很难通过个体控制来维护自身权益。为了调整二者的不平等关系，维系个人对平台的信任，应当要求平台超越合同责任，承担信义义务。
但总体而言，信义法的框架更多关注不平等个体之间的信任关系，对弱势个体与强势群体、弱势群体与强势群体等不平等关系关注不足。对涉及群体的不平等关系，法律不能仅仅依赖普通法信义义务或司法的框架进行应对。无论是消费者保护、劳动者保护还是个人信息保护中的不平等问题，法律都需要政府规制对其进行调整。在政府规制中，也应当从信任原则出发设计相关制度，激励强势一方获取弱势个体尤其是弱势群体的信任。
（二）弱者权利的程序性理解
从信任原则出发，可以重新思考弱势赋权。弱势一方的权利更应被视为一种程序性权利，而非刚性权利。当此类权利的行使有利于防范风险、促进双方信任时，此时应当保证此类权利的行使；相反，当此类权利的行使无益于防范风险，反而可能破坏双方关系时，则此时不一定将此类权利上升为法定权利。或者对于某些法定权利，应将其视为程序性权利，而非刚性的实体权利。
以知情选择权为例，信息披露在一定程度上有利于弱势一方防范风险，赢取弱势一方信任。因此，尽管消费者、劳动者或互联网用户可能很少阅读产品说明、劳动合同或用户协议，但信息的合理披露仍然有其正面作用。但如果法律对知情选择权作过高要求，要求强势一方对所有情形均进行警示性告知和强化选择要求，则此类告知将不仅无法帮助弱势群体获取相关信息，反而可能造成不信任情绪的泛滥和双方的防范升级。因此，知情选择权的设置与解释应当看其是否有利于真正“助推”弱势一方做出更好选择，有利于消除弱势一方对强势一方的不信任。当个人提起知情选择权的请求，监管机构或法院应当从程序权利与个案判断的角度对其进行分析。
其他赋权也应从程序与个案的角度进行判断。例如在消费者保护中，反悔权应当在信息不对称的情形中得到保障，此种情形下的反悔权除了能够保障交易公平，还有利于倒逼商家进行更有效的信息披露。但对于双方沟通充分、信息对称的交易，例如线下双方对于打折商品的交易行为，此时应审慎主张反悔权。在劳动者保护特别是在平台从业者、劳务派遣等具有争议性的劳动场景中，应对每种赋权进行功能性判断，确保权利的主张有利于劳动者防范风险、促进双方信任。在实践中，执法机构与司法机构也往往依据不同的情形对劳动者权利进行保护。例如在涉及平台企业的劳动争议案件中，法院对认定劳动关系较为谨慎，但在交通事故案件中则倾向保护劳动者权利。在个人信息保护中，法律所赋予个人的查询复制权、更正权、删除权、携带权等权利也应做程序性理解，应在个案中根据不同场景而赋予其边界。
（三）强者施责的药方式规制
从信任建构出发，也可以对规制强势一方进行重新理解。无论是政府规制还是企业的自我规制，都应注重不平等关系的信任建构与信任激励。政府除了直接对强势一方进行监管外，还应强化强势主体的对外承诺，利用弱势主体的维权机制，注重各方主体的协调配合。在规制方法上，此类规制应注重规制工具或“药方”的合理搭配使用，在发挥各类工具或“药方”的效果时，注重“药方”的合理搭配，避免各类“药方”的副作用和过度治疗。
首先，政府规制应对严重破坏信任的行为进行严格监管，建立事前预防机制和事后救济与惩罚机制，防止信任关系遭受整体性破坏。例如在医患关系中，对于进行诱导非理性治疗甚至恶性诈骗的医院，应进行事前的严格监管；对于暴力伤医事件，应进行事后严惩，防止其以弱势群体或私力救济的名义破坏信任关系。在消费者保护、劳动者保护、个人信息保护中，法律也应当对商家欺诈、雇主剥削、企业恶意泄露个人信息等行为进行严格规制。此类行为不但破坏个案中的信任关系，而且很容易演变为群体不信任，不仅破坏不平等群体之间的合作互惠空间，而且可能造成二者的敌对关系。
其次，政府规制还应对强势主体的说明、制度、协议等承诺进行严格监管。对于商家的格式合同与产品说明、企业的劳动规章制度、网站的用户协议与隐私政策声明的性质，法律实践与法学研究对其一直存在争议。由于双方的不平等关系，有观点认为应将其视为合同要约，假定其有效；另有观点认为应将其视为“私人立法”，对其效力进行严格审查。但无论是哪种观点，都应对这类承诺中的有效部分进行严格执法，因为这种承诺不仅关乎弱势主体对强势主体的直接信任，也是政府规制的重要抓手。正如上文所述，政府规制面临监管过严、能力不足等问题；企业自我规制也面临动力不足等问题。但通过监管与执行强势主体的承诺，可以较为有效地解决此类问题。政府可以为社会与市场的合作提供空间，避免政府规制过严问题。政府也可以大大减轻其执法所需要的资源，因为政府可以按照强势主体的承诺，对照承诺进行执法检查，毋需漫无边际地进行执法检查。此外，政府也可以有效地督促企业等社会主体进行自我规制，正如许多研究指出，企业的各类说明、制度与协议，虽然很难起到提示消费者、劳动者与用户的作用，但常常可以起到促进企业内部治理的作用。
最后，政府规制应与弱势主体维权进行联动，以建构合作治理机制。上文已提到弱势主体赋权的问题，并且主张以程序性权利看待此类赋权，以避免赋权可能带来的种种问题。但弱势主体赋权也具有正面效果，弱势主体的赋权可以为政府规制提供执法线索，补充执法力量。一方面，弱势主体中的个体可以通过积极的举报、申诉和诉讼而形成有效的监督力量，对强势主体形成制约和监督。另一方面，弱势主体可以通过公共舆论、团体组织进行社会维权，通过公益诉讼、集体诉讼等法律形式进行司法维权。政府规制应将弱势主体的维权视为契机，对其进行积极利用与引导。一旦弱势主体的“私人执法”和政府规制与企业自我规制形成良性互动，弱势主体的赋权就会成为政府有效监管的有效帮手，促进与激励不平等关系中的信任建构。
五
余论：倾斜保护型法的法理内涵
本文对倾斜保护型法进行系统性思考，指出倾斜保护型法呈现公私法高度融合的特征，其所调整的不平等关系不同于一般的不平等关系。在行业性与领域性的不平等关系中，强弱主体之间的关系往往具有行业性特征与治理需求，同时兼具互惠与侵害关系，因此不宜采用私法自治+公法与政策间接调整模式，也不宜采用公法严格监管模式。作为替代，本文指出倾斜保护应当以信任原则为基础，以解决人民内部矛盾的方式对特定行业与领域的不平等关系进行治理。在具体的合作治理方式上，应一方面将弱势赋权视为程序性权利，另一方面选择合适的政府规制手段或“药方”，考虑各种规制手段的药效及其副作用，以及不同规制手段的协调配合。
从倾斜保护型法的系统性思考出发，也可以在深层法理层面对法学研究与法律制度提供新思考。首先，倾斜保护型法提供了一条重新解释公私法二元划分的途径。对于传统法学研究而言，不平等关系并不是一个凸显的议题；传统法学也倾向于将不平等关系视为为私法特别问题或公法特别问题，以维持公私法的二元想象。自19世纪末以来，这种二元想象就一直遭受批判。例如在德国，基尔克等人对公私法二元划分进行了批判，主张私法的社会角色与社会功能。在美国，法律现实主义学者庞德、黑尔、科恩指出，私法的合同、侵权、财产等制度，本身就依赖于国家公权力的执行，公私法的二元划分本身就是一种想象。及至批判法学和过去几十年的法学研究，肯尼迪、霍维茨等学者对公私法的二元划分进行了更深入的批判。但作为一种制度想象与话语体系，这一划分在不少情况仍然具有其强大的生命力与制度正当性。正如本文所述，在非行业性与非功能性的不平等关系中，通过私法自治与公法间接调整不平等关系，或者在公法层面对不平等关系进行严格规制，在很多情形中仍然具有制度优势。
究竟是什么原因导致了倾斜保护型法的出现？本文指出，原因是一系列特定行业与领域的不平等关系凸显，而特定行业与领域的功能分化已经具备了政治与治理意义。基尔克、庞德、黑尔、科恩、肯尼迪等学者所未竟的二元学术批判，在行业性与功能性领域首先成为了法律事实。在消费者与商家、劳动者与用人单位、信息主体与信息处理者、患者与医疗机构之间，不仅双方存在事实上的强弱不平等关系，而且很多国家的法律在规范意义上将其拟制为不平等关系。这些被拟制为不平等关系的法律规范不仅直接反应在行业性领域性立法上，而且开始影响传统部门法相关条款的理解与解释。
其次，倾斜保护型法提供了一条重新思考自由主义与父爱主义、法律经济学的途径。在西方消费者保护、劳动者保护等问题的讨论中，不平等关系经常被放置在规制理论的探讨框架，而其大背景则是政治理论中的自由主义与父爱主义之争，以及法律经济学背景下传统成本效率分析与行为主义经济学之争。例如近二十年来美国法学界最为当红的桑斯坦（Cass
Sunstein），就利用行为主义经济学理论发展出了一套助推理论与“放任自由父爱主义”（libertarian paternalism），试图寻求自由主义与父爱主义的精妙融合。这些学术争论为本文提供了诸多有益的帮助，本文对这些学术文献也多有引证。
但本文的讨论也表明了这些理论的不足。正如本文所述，特定领域的不平等关系既不是一个纯粹的私法自治问题，也并非纯粹的社会福利分配与转移问题，而是一个功能分化背景下的政治与治理议题。无论是政治理论还是法律经济学，都没有对特定领域不平等关系的政治内涵给予足够的重视。在西方规制与公法理论研究中，若干学者曾经在一定程度上捕捉到这一问题的政治内涵。例如桑斯坦曾在在其网络法论述中提出消费者主权与政治主权、消费者与公民的区分；在产品消费者中的提出消费者的身份建构与“团结”（solidarity）问题。巴尔金（Jack
M. Balkin）曾经在言论自由研究中提出个人——数字基础设施（digital
infrastructure）——国家的三元结构，以实现言论从自由到平等的转换。但即使是桑斯坦、巴尔金、莱西格这样当代美国最杰出的法学家，也未从人民内部矛盾与政治的意义上看待不平等关系，没有从治理的意义上对其进行分析。正是由于缺乏政治与治理的视角，不少研究经常陷入提问分析“犀利”而解决方案“无力”的困境。
最后，倾斜保护型法提供了一种既具有中国特色、又具有普世可能的法律新想象。就中国特殊性而言，我国的社会主义制度使我国比西方更关注社会主体之间的不平等问题。我国的法律体系虽然受西方影响深远，在一定程度上也借鉴了西方的公私法二元划分结构，但我国宪法与法律采取了大量以个人——社会——国家所拟制的三元结构。在法律层面，我国更是经常进行上文所提到的保护型立法，对不平等关系进行倾斜保护。相比西方国家的社会性立法经常遭受的违宪审查挑战与社会正义，倾斜保护型法在我国拥有更为坚实的法律基础与社会共识。
就普适性而言，不平等关系在西方法律体系也正从边缘走向中心。随着数字社会的到来与数据、算法、平台的大规模应用，企业等社会主体与个人之间的不平等关系越来越明显。如果说工业化时代的企业与个人之间主要体现为非支配性的市场关系，那么数字化时代的企业与个人越来越呈现巴尔金所说的操纵关系。正是在这样的背景下，西方社会法律学术领域与实践领域都涌现了一批倾斜保护的文献与立法。在学术领域，一系列数据权力、算法权力、平台权力的概念被提出；在制度上，以《一般数据保护条例》为代表的数据隐私立法引领了全球性的法律变革。如果说西方传统法律研究仅仅在反垄断的背景下对“市场权力”进行探讨，那么在数字化时代社会权力问题已经成为法学研究与法律实践的共同议题。
从不平等关系所处的中西法律坐标出发，可以更清晰地看到倾斜保护型法的历史意义。19世纪初，黑格尔曾经以普适性与特殊性的辩证来论述市民阶级的法的合理性。在黑格尔看来，以财产权等个人权利为基础的法律体系，既是市民阶级的法所特有的，又是具有普遍性与世界历史意义的制度安排。作为一种与社会主义法治有天然亲近关系的制度框架，倾斜保护型的法也同样具备了特殊性与普适性的想象空间。尤其在中西竞争、数字社会到来的大背景下，这一类型的法将为我们提供法学的新想象。理论想象未必可以决定制度实践，但亦是实践不可分割的一部分。
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《中外法学》2022年第2期目录
【代表作】
1.基本权利私人间效力：直接还是间接？
杨登杰
【学科反思】
2.物权法的“希尔伯特问题”
常鹏翱
【专题：平台反垄断】
3.反垄断法规制平台剥削性滥用的争议与抉择
孟雁北
4.论互联网平台的法律主体地位
侯利阳
5.平台经济反垄断的二元分析框架
杨明
6.协商的代价：数字社会合同自由的认知解释与算法实现
杨彪
【论文】
7.论“检察一体”与检察官统一调用制度之完善
龙宗智
8.国家安全视角下社交机器人的法律规制
李晟
9.法律如何调整不平等关系？
——论倾斜保护型法的法理基础与制度框架
丁晓东
10.刑事程序禁止不利益变更原则及其中国化
牟绿叶
11.道德权利理论与敲诈勒索罪的教义学限缩
庄绪龙
12.科技不确定性与风险预防原则的制度化
金自宁
【视野】
13.美、日公司法上的董事合规、内控义务及其对我国的启示
梁爽
14.国家治理、宪法规范与政治事实
——以法兰西第五共和国总统职权运行为视角
王蔚
《中外法学》由北京大学主办，创刊于1989年，作为学院派同仁刊物，坚持“恪守学术”的办刊理念与“注重法理”的用稿标准。提倡“法理研究的部门法化”、“部门法研究的体系化”、“中国问题的法理化”以及“法理研究视野的全球化”；强调法学研究既要“入流”更要“预流”，来自部门法而超越部门法，具有中国问题意识而兼具世界的眼光。
-END-
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张文硕 高亚男
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