司机窃油品 盗窃罪和职务侵占罪如何认定？
东方今报记者&李瀚&通讯员&吉伟立石油运输公司的6名司机在运输油品期间，将车上油品卖给路边收油小贩，公司两名计量员又对司机的少油现象故意隐瞒。近日，卫辉市人民法院审理了该起案件，并对盗窃罪和职务侵占罪作出以下详解：评析：赵某等人作为中石油河南分公司员工，其行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪？一种观点认为，赵某等六名司机虽为中石油司机，但依其岗位职责，不具有管理油罐车内油品的职权，之所以能获取油罐车内的部分柴油品，仅因熟悉作案环境，以凭借工作人员身份，较易接近作案目标或对象，而不是利用其职权或职责范围内的合法条件。故应以盗窃罪定罪处罚。另一种观点认为，作为事实上的随车押运员，司机随之形成了对油罐车上柴油、汽油的保管职责或职权，并对进出油库和加油站之间的汽油、柴油负有准确交接、安全无误的责任。因此，其利用运输的职务之便，秘密窃取油罐车中的汽油、柴油符合职务侵占罪的特征，应以职务侵占罪处罚。依据法律规定，在秘密窃取本单位财物的情况下，行为人的行为性质决定于是否利用了职务上的便利。因此，同是本单位工作人员，若是利用职务上的便利，窃取本单位财物，则构成职务侵占罪。若利用工作上便利，窃取本单位财物，则构成盗窃罪。因此，赵某等人犯盗窃罪，而不是职务侵占罪，因为他们对财物均没有直接管理或经手的职权，其职权均是对财物载体的管理或经手。如果利用对财物载体的管理或经手，而秘密窃取载体内的财物，则是凭借其工作人员的身份，而不是利用职务上的便利。
(原标题：司机窃油品 盗窃罪和职务侵占罪如何认定？)
本文来源：东方今报
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用微信扫描二维码分享至好友和朋友圈“监守自盗”是职务侵占还是盗窃？
盗窃罪（刑法第264条）和职务侵占罪（刑法第271条）虽同属刑法分则第五章侵犯财产罪，但性质不同，有着严格的区分界限。但是有一类型的犯罪行为，在办案中区分起来难度较大，存在不同的模糊认识，由于盗窃罪在公安业务中属于刑警管辖，职务侵占罪属于经侦管辖，定性存在争议，往往产生你推我，我推你的现象，受害者意见较大。此类犯罪行为就是“监守自盗”。
如何定性此类犯罪行为是盗窃还是职务侵占？
首先，我们从犯罪构成上加以区别：
其次，仅仅从犯罪构成上，对“监守自盗”这种行为我们还是难以加以严格区别，因为对于犯罪构成的四个方面来说“监守自盗”行为表面上往往貌似同时符合职务侵占罪和盗窃罪的要求，还是难以区分。因此我们还要从以下几方面加以甄别：
一是犯罪主体是否是特殊主体？盗窃罪的犯罪主体是一般主体，只要年满16周岁以上的有责任能力的人都可构成。但职务侵占罪要求的主体是特殊主体，我们要严格把握：
1、“公司”，是指按照我国《公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；
2、所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量从业人员的营利性的经济组织；
3、其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。
在这里我们要注意不能随意扩大“其他单位”的范围。因为这里所指的“其他单位”的成立是有条件和范围限制的，在日常受案中，往往一些个体户，雇佣这几个人，出现了“监守自盗”行为，受案人员错误的认为个体工商户是职务侵占罪要求的“其他单位”，这是错误的，因为个体工商户不再“其他单位”之列，其财产属于个人财产，更不符合职务侵占罪犯罪客体的要求。这类“监守自盗”行为应以盗窃罪处理而不能定性为职务侵占罪。
二是是“职务上的便利”还是“工作上的便利”？
职务上的便利是指职务本身所包含的工作内容，也就是职务本身具有主管、管理、经手本单位财物的便利条件。“主管权”是指对本单位财物具有决定性的支配权，一般是担任高层管理职务的人员具有。“管理权”是指对本单位财物直接保管、使用、处理，拥有一定的支配权，如仓库保管等。“工作上的便利”是指
“经手权”是指本身并不负责对本单位财物的管理，但因工作需要，对本单位财物有领取、使用或报销等权力，如采购员等。工作上的便利是指在工作过程中形成的为顺利实现目的行为而产生的便利条件，如熟悉工作环境，出入方便等。这种便利不是职务本身具有的，而是在履行职务过程中形成的“次便利”，称为“工作上的便利”。因此只有利用“职务上的便利”才能构成职务侵占罪，而“工作上的便利”则不能构成，因此要对“监守自盗”行为如果是利用的“职务上的便利”，其他条件符合，应定性为职务侵占罪，如实利用“工作上的便利”实施监守自盗应定性为盗窃罪。
1995年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪。可见，当时“利用职务上的便利”和“利用工作上的便利”这两种行为方式都是构成侵占罪的客观表现。1997年刑法实施后，“利用工作上的便利”将本单位财物非法占为己有的行为不能再定性为职务侵占。
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以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。本案当事人的行为构成职务侵占还是盗窃
来源：中国法院网
作者：魏培培 刘洁
　　【案情】
　　被告人李某系某港务公司库场队理货员，负责M3、M4货场的工作。2012年6月初，李某找到某建材集团公司工作人员高某，告知其该公司在M2货场A货轮上的铁矿砂亏吨严重（扣除合理损耗后，铁矿砂实际质量比原发质量短少部分即为亏吨），只要每吨给他100元的好处费，他就可以帮助A货轮补货。在高某向某建材集团公司领导请示同意后，日凌晨，李某未经过某港务公司调度，私自雇用装载机及双桥自卸车，以短倒转垛的手法，从M2货场B货轮的垛位上，将约10车次500吨价值47万余元的铁矿砂倒至A货轮的垛位上，此事当天被某港务公司发现。
　　【分歧】
　　本案中对被告人李某的行为属于职务侵占还是盗窃存在争议，主要有两种观点：
　　第一种观点认为，李某利用职务之便，将本单位占有、管理下的财物，以短倒转垛的手法，谋取好处费，应系职务侵占行为。
　　第二种观点认为，李某并非利用职务之便，而是以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。
　　【评析】
　　笔者同意第二种观点，理由如下：
　　首先，职务侵占罪与盗窃罪主观方面都是以非法占有为目的侵犯财物所有权，二者主要区别在于客观方面是否利用职务上的便利。就“职务”的内涵来看，指职位规定应当担任的工作，外延来看，则一般认为包括主管、管理、经手单位财物几种情形。
　　其次，“主管”是指行为人对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，即具有一定的处置权。“经手”是指因工作需要，行为人对单位财物具有临时实际控制权。以上几种情形都要求行为人利用职责范围内的、对单位财物的一定权限。如果行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅仅只是利用了工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物，或者熟悉作案环境的便利条件，则属于利用工作条件便利，不属于利用职务便利，应当构成盗窃罪而不是职务侵占罪。
　　第三，本案中，被告人李某系某港务公司库场队理货员，但其负责的是M3、M4货场的工作，M2货场理货工作另有专人负责。同时，按照某港务公司规定，库场“短倒”须由库场队按照堆存计划提出使用机械申请，再由公司调度通知相应的机械部门派机械参加作业，不经此程序，理货员无权安排机械进行作业。因此，李某对M2货场的货物没有任何职责上的权限，其雇用装载机及双桥自卸车私自“短倒”，仅是其利用了工作中易于接触单位财物、熟悉作案环境的便利，不属于利用职务便利。
　　综上，被告人李某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额特别巨大，侵犯了他人的财产权利，其行为构成盗窃罪。
　　（作者单位：山东省日照市东港区人民法院）
责任编辑：牟菲菲
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经济犯罪案例
张珍贵等职务侵占案―职务侵占罪与贪污罪、盗窃罪的区分
经济犯罪案例
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张珍贵等职务侵占案―职务侵占罪与贪污罪、盗窃罪的区分一、基本情况 案由：职务侵占　　被告人：张珍贵，男，23岁，福建省莆田市 人，原系福建省厦门市象屿储运有限公司门岗， 曰被逮捕。　　被告人：黄文章，男，30岁，福建省龙海市 人，原系福建省厦门市象屿胜狮货柜有限公司初验 员，曰被逮捕。　　二、诉辩主张(一）人民检察院指控事实 福建省厦门市人民检察院起诉书指控：　　被告人张珍贵在被聘为厦门市象屿储运有限公 司（以下简称储运公司）门卫后，利用其负责检 恕⒖垂芟笥毂Ｋ扒９匮榛醭∧诩跋浠豕裰 务便利，伙同被告人黄文章盗窃厦门象屿南光五矿 进出口贸易有限公司（以下简称五矿公司）寄存在 海关验货场的3个集装箱货柜，货柜内装有"华隆"牌多元酯加工丝（即涤纶丝）1860箱。货柜、货物以及连同 盗走的3个车架，共计价值659878元。公诉机关认为，作为受国 有公司委托管理国有资产的人员，被告人张珍贵利用职务上的便利 伙同被告人黄文章监守自盗公司财物，其行为已触犯刑法第382条 第2款、第3款和第25条的规定，共同构成贪污罪。被告人张珍 贵、黄文章共同贪污数额特别巨大，并给国家造成巨大损失，犯罪 情节特别严重，应当依照刑法第383条第1项的规定处罚。(二）被告人辩解及辩护人辩护意见　　　被告人张珍贵对起诉书指控的事实供认不讳，但与其辩护人辩 称：（1)验货场内的货物由象屿保税区管理，被告人张珍贵所在的 储运公司只负责收费、放行，不核对谁是货主。因此，储运公司与 货主存在着场地租赁关系，被盗货物不是储运公司保管的国有资 产，张珍贵也不能成为受储运公司委托管理国有资产的人。根据储 运公司内部规定，张珍贵作为门卫的职责是白天负责维持车辆秩 序，晚上负责代收费、放行，不具有管理的权利和义务，谈不上利 用职务之便，其行为充其量是秘密窃取。起诉书指控构成贪污罪， 是定性错误。（2)从二被告人在本案中的地位、作用上看，联系拖 车司机和销赃都是由被告人黄文章操作，张珍贵并不知情，因此张 珍贵是从犯，又是初犯，犯罪后悔罪态度良好，请求给予从轻处罚J。　　　被告人黄文章对起诉书指控的事实也无异议，其辩护人辩称：(1)从本案实际情况看，海关验货场的工作――入场登记、开柜、 装卸、核对放行，只是_般性劳务，不具有管理的性质；被告人张 珍贵只是门卫，工作更不具有管理的性质，其身份与刑法所指的 "委托管理"不相符，不能成为贪污罪的主体。另外，本案犯罪对 象是五矿公司所有的财产，该公司财产的50%是外商投资，不属 于贪污罪的犯罪对象――国有财产。因此，两被告人共同窃取五矿 公司财产的行为，应当认定为职务侵占罪而非贪污罪。（2) 二被告 人对货柜里装有何物、值多少钱，事先并不了解，说明本案的犯罪 对象具有不特定性，被告人犯罪行为的社会危害性相对较小，应当 给予从轻处罚。（3)本案被窃物品是保税品，其价值应按保税市场 的价格计算。（4)在共同犯罪中，犯意是由张珍贵提起，窃取货柜 也是以张珍贵为主进行，被告人黄文章所做的只是_些辅助性工 作，应认定为本案从犯。况且黄文章还有认罪态度好、协助公安机 关追回大部分赃物等可以从轻处罚的情节，请求从轻处罚。　　　三、人民法院认定事实和证据　　　(一）认定犯罪事实　　　厦门市中级人民法院经审理查明：　　　被告人张珍贵通过与国有的储运公司签订临时劳务合同，受聘 担任储运公司承包经营的海关验货场门卫，当班时负责验货场内货 柜及物资安全，凭司机所持的缴费卡放行车辆，晚上还代业务员、 核算员对进出场车辆进行打卡、收费。受聘用期间，张珍贵多次萌 发纠集他人合伙盗窃验货场内货柜之邪念，自结识了在厦门市象屿 胜狮货柜有限公司任初验员的被告人黄文章后，两人经密谋商定作 案。　　　日，五矿公司将欲出口的6个集装箱货柜运入 海关验货场等待检验。是日，正值被告人张珍贵当班。张珍贵即按 与被告人黄文章的约定，通知黄文章联系拖车前来行窃。当日下午 7时许，黄文章带着联系好的拖车前往海关验货场，在张珍贵的配 合下，将场中箱号为 NEWU5111199、NEWU5111120、NEWU5111218 的3个集装箱货柜（内装i860箱涤纶丝）连同3个车架（总价值 659878元）偷运出验货场，并利用其窃取的厦门象屿胜狮货柜公司 货物出场单，将货柜运出保税区大门，连夜运往龙海市港尾镇准备 销赃。黄文章走后，张珍贵到保税区门岗室，乘值班经警不备，将 上述3个货柜的货物出场单及货物出区登记表偷出销毁。　　　次日上午储运公司报案。5月3日，二被告人被公安机关抓 获。被告人黄文章交代了赃物去向，并带公安人员前往石狮市祥芝 镇东园村取获被盗的3个集装箱、3个车架和999箱涤纶丝，前往 龙海市港尾镇取获229箱涤纶丝。同时，公安机关又将港尾镇工商 所在黄文章转移赃物过程中查扣的345箱涤纶丝取回。上述赃物均已发还被窃单位，尚有价值76715元的287箱涤纶丝无法追回。　　　(二）认定犯罪证据　　　上述事实，有下列证据证实：　　　物证、书证　　　象屿保税区海关验货场查验的缴费卡3张，证实4月29 日下午3时29分，箱号为18的3个集装箱货柜由五矿公司运进海关验货场，当日下午7时54分运出，印 证了二被告人有关作案过程的供述。　　　失窃报告、公安机关受理刑事案件登记表和立案表，证实 五矿公司发现3个货柜失窃后报案的具体过程，同时证实失窃货物 的品名、规格、数量，失窃货柜和车架的编号，与查获的赃物相 符，并且印证了二被告人有关作案过程的供述。　　　公安机关关于抓获被告人黄文章、张珍贵的经过说明，证 实根据高安辉、高亚发的举报在高家抓获张、黄二人，并移送厦门 市公安局湖里分局刑警大队。　　　追赃、退赃和赃物发还笔录，证实了案发后黄文章带公安人 员在石狮、港尾等地取赃情况,印证了黄文章关于此情节的供述。　　　储运公司营业执照、公司章程、包干经营协议书和物价局 关于收费的批复，证实储运公司是由两家国有独资公司出资成立的 股份公司，储运公司有仓储经营范围，对承包经营的海关验货场内 存放的货物负有保管责任。　　　被告人张珍贵、黄文章的户籍材料，证实他们的出生年月曰。　　　储运公司与张珍贵签订的临时劳务合同、储运公司员工履 历表，证实张珍贵受储运公司聘用，从事门岗的劳务工作。　　　储运公司出具的证明、验货场门岗职责、验货台操作规定 等书证，证实张珍贵担任验货场门岗的职责是：根据已缴费的缴费 卡放行出验货场车辆、负责场内货物的安全、晚上代业务员、核算 员对下班时进出场的货柜车打卡、收费。　　　随案移送的现场、被盗货柜、货物、拖车以及保税区经警 大队货物出区登记本的照片，证实被盗的货物及其犯罪过程。　　　2.证人证言　　　证人储运公司总经理助理蔡志强和象屿集团货运公司副总经 理蔡明煌的证词,证实储运公司对验货场上的货物负安全保管责任。　　　证人象屿建设公司经营部经理王澍陶的证词，证实验货场 由建设公司出资开发后交给储运公司包干经营，负责对场内货物的 管理。该证词与蔡志强、蔡明煌的证词相印证。　　　证人朱吉能、张文玲（验货场业务员）、汪维玲（验货场 核算员）的证词，不仅证实了验货场放行车辆的工作程序，还证实 4月30日上午上班后，张珍贵移交给他们3张缴费卡和450元，并 告知五矿公司的3个货柜已被货主运走。三份证词相互印证，且与 其他证据和张珍贵的供述印证。　　　证人五矿公司工作人员张慧红的证词，证实该公司于4月 29日运进验货场的6个货柜，次日发现丢失3个，与张珍贵的供述 相互印证。　　　证人潘兆祥证词，证实张珍贵曾于1998年7月、11月， 两次向其提起共同盗窃验货场货柜的犯意，其没有答应。该证词与 张珍贵的供述相印证。　　　(6证人保税区大门经警魏礼钟的证词，证实4月29日晚7 时30分、8时和9时，张珍贵曾3次到其当班的岗亭玩，8时许还 顶替其值了一会儿班；当天的车辆均按规定检查、登记后才放行，出场单及登记表均放在值班室桌上。案发后发现，4月29曰晚收 胜狮公司的3张货柜出场单及相关的登记表丢失和被撕走。该证词 印证了张珍贵的供述。　　　证人吴伟平、陈乾元、黄松杰、郑宝胜、周建胜（厦门运 通集装箱公司调度、司机）的证词，证实4月29曰晚7~8时，有 _龙海口音的年轻人让他们从验货场运3个货柜到龙海港尾，出场 手续均由该年轻人办理，该人要求货柜车绕道胜狮公司后出保税区 大门。这些证人证言不仅相互印证，且与黄文章、张珍贵的供述印 证。　　　证人高安辉、高亚发的证词，证实4月29日下午，黄文 章要高安辉联系拖车到保税区运货柜，高安辉即通过高国进联系厦 门一拖车司机，并将司机的电话告知黄文章，让黄自己联系。之后，黄文章拉了 3个货柜到港尾镇，5月1日经高亚发联系，黄文 章、高亚发将3个集装箱及货物运往晋江寄存。5月3日得知货是 黄文章从保税区偷出来的以后，当即到派出所报案。二证人的证词 相互印证，且与黄文章的部分供述印证。　　　证人港尾镇大经村江连根的证词，证实4月30曰晚上， 黄文章拉了 229箱涤纶丝寄存在其家中。该证词与黄文章的部分供 述印证。　　　证人石狮市祥芝镇东园村林帮吉的证词，证实5月1曰 左右，外号叫"亚臭"的人与几个外地年轻人运了 _些用纸箱装的 货物寄存在其家，听亚臭讲是织布用的。该证词印证了黄文章的部 分供述和证人高安辉、高亚发的证词。　　　被告人供述和辩解　　　被告人张珍贵、黄文章在法庭审理时的供述，相互印证了张珍 贵提起犯意后二人共谋以及作案的全部过程。　　　鉴定结论　　　厦门市价格事务所估价结果报告书，证实：根据对被窃实物的 评估，每箱33公斤规格300D的涤纶丝，按全新市场中准价每吨 8100元，1860箱计61.38吨，价值共计497178元；超高货柜3个， 按6.5成新计价，共值70200元;货柜车架3个，按5成新计价， 共值92500元。三项共计价值659878元。　　　四、判案理由　　　厦门市中级人民法院认为：储运公司在承包经营海关验货场 后，对进入验货场的货物负有保管责任。因此，货物在受储运公司 保管期间，视同储运公司所有的财产。由于储运公司是两家国有公 司投资设立的股份公司，该公司保管的财产应属于国有财产。但被 告人张珍贵只是该公司雇佣的工作人员，从事的只是看管验货场的 劳务工作，其身份是一般工勤人员，对场内货物不具有管理权利， 既不属于在"国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人&　　　员",也不属于"受委托管理、经营国有财产的人员",因此不能成 为贪污罪的主体。因此，起诉书指控被告人的行为构成贪污罪，是 定性不当，应当纠正。被告人张珍贵、黄文章以及他们的辩护人关 于本案定性不当的辩解和辩护意见，可以采纳。　　被告人张珍贵通过与储运公司签订临时劳务合同，受聘为储运 公司承包经营的海关验货场门岗。受聘期间，张珍贵利用当班看管 场内货物和核对并放行车辆、代理业务员、核算员对进出场货柜车 进行打卡、收费的职务便利，与被告人黄文章共谋，内外勾结共同 窃取储运公司负责保管的货柜，其行为构成职务侵占罪。张珍贵、 黄文章是共同犯罪，且犯罪数额巨大，至今尚有价值76715元的货 物无法追回，依法应予惩处。　　被告人张珍贵、黄文章为了达到共同的犯罪目的，在本次作案 中，既由张珍贵利用职务便利实施了允许拖车进入海关验货场和窃 取成功后允许拖车离开验货场的行为，二人又分别实施了利用窃取 的货物出场单将货柜运出保税区大门，以及销毁门岗室保存的货物 出场单和货物出区登记表的非利用职务便利的行为。此次犯罪之所 以能够得逞，与张珍贵利用职务便利有着必然的因果关系，二人非 利用职务便利的行为占据次要地位，故应以职务侵占定罪。在此次 共同犯罪中，二人缺一不可，作用相当，故不宜区分主犯、从犯。 张珍贵的辩护人关于张珍贵没有管理货物的权利、义务，也就不可 能利用职务之便，充其量是秘密窃取；张珍贵、黄文章的辩护人各 自认为自己的委托人是本案从犯的辩护意见，与事实不符，不予采 纳。　　最高人民法院在1998年发布的《关于审理盗窃案件具体应用 法律若干问题的解释》第5条规定，对被盗的进出口货物，按照流 通领域的商品以市场零售价的中等价格计算。故被告人张珍贵的辩 护人提出应以保税品价格计算本案被盗货物价值的辩护意见，缺乏 法律依据，不予采纳。　　鉴于二被告人归案后认罪态度较好，被告人黄文章还协助公安 机关追回大部分赃物，挽回了失主的大部分经济损失，故均可酌情 从轻处罚。被告人张珍贵、黄文章的辩护人关于从轻处罚被告人的 请求，可以采纳。　　　五、定案结论　　　厦门市中级人民法院根据刑法第271条第1款、第25条第1 款、第64条的规定，判决如下：　　　被告人张珍贵犯职务侵占罪，判处有期徒刑9年，并处没 收财产1万元。　　　被告人黄文章犯职务侵占罪，判处有期徒刑8年，并处没收财 产1万元。　　　继续追缴二被告人的犯罪所得76715元，发还给被害单位。　　　六、法理解说　　　本案涉及职务侵占罪与贪污罪、盗窃罪的界限区分，对此，关 键在于对以下两个问题的认定：　　　(_)被告人张珍贵的身份性质　　　作为储运公司的聘用人员，被告人张珍贵是否属于国家工作人 员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管 理、经营国有财产的人员，直接决定他与黄文章的行为是否可能构 成贪污罪。对此，需要根据我国刑法及有关规定，结合本案实际情 况进行分析。　　　根据刑法第93条的规定，国家工作人员是指国家机关中从事 公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的 人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、 企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从 事公务的人员，以国家工作人员论。显然张珍贵不属于国家机关中 从事公务的人员，而且他与储运公司签订的是临时劳务合同，因此 也不属于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人 员，当然更不属于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非 国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。那么，张 珍贵是否属于其他依照法律从事公务的人员呢？按照最高人民法院 日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会 纪要》（以下简称《纪要》）规定，刑法第93条第2款规定的"其 他依照法律从事公务的人员"应当具有两个特征：_是在特定条件 下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2)依法履行审判职 责的人民陪审员；（3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管 理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员； (4)其他由法律授权从事公务的人员。这里的"从事公务"，是指 代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组 织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公 共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员 依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等 管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容 的劳务活动、技术服务工作，如售贷员、售票员等所从事的工作， 一般不认为是公务。本案中，张珍贵从事门岗工作，其具体的职责 范围是：负责验货场内货柜及物资安全，凭司机所持的缴费卡放行 车辆，晚上还代业务员、核算员对进出场车辆进行打卡、收费。上 述职责范围体现了张珍贵的工作性质是从事看管验货场的一般劳务 性工作，而不是从事负有组织、监督、领导、管理职权的公务性工 作。因此，张珍贵也不属于其他依照法律从事公务的人员。　　　此外，该《纪要》还规定，刑法第382条第2款规定的"受委 托管理、经营国有财产"，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、 经营国有财产。而本案中，张珍贵与储运公司签订的是临时劳务合 同，受储运公司聘用，担任公司承包经营的海关验货场门岗。即使 他在下班后还代业务员、核算员打卡、收费，但他从事的是看管货 场的一般劳务工作，对看管的货物不具有处置权利，故其身份仍属 一般的工勤人员，他与储运公司的关系是普通的雇佣与被雇佣的关 系。所以张珍贵也不是受委托管理、经营国有财产的人员。　　　因此，公诉机关认为被告人张珍贵是受国有公司委托管理国有 资产的人员，不符合本案的事实情况，没有法律上的依据。被告人 一方关于被告人张珍贵只是门卫，其身份与刑法所指的"委托管&　　　理"不相符，不能成为贪污罪的主体的辩称，是有道理的。最后， 法院也认定，被告人张珍贵只是该公司雇佣的工作人员，从事的只 是看管验货场的劳务工作，其身份是一般工勤人员，对场内货物不 具有管理权力，既不属于在"公司、企业或者其他国有单位中从事 公务的人员"，也不属于"受委托管理、经营国有财产的人员"，因 此不能成为贪污罪的主体。(二）被告人张珍贵是否具有职务上的便利　　　利用职务上的便利非法占有本单位财物，是构成贪污罪和职务 侵占罪在客观方面必须具备的条件。本案中，被告人张珍贵是具有 职务上的便利还是仅仅具有工作上的便利，是决定其与黄文章的行 为性质的另一个关键。　　　所谓利用职务上的便利，是指利用自己主管、管理、经手财物 的便利条件。这里的主管，是指行为人虽不具体管理、经手单位财 物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。如公司的总经 理在一定范围内拥有调配、处置单位财产的权力。管理，是指行为 人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物 具有一定的处置权。如企业的会计负有管理单位财务的职责。经 手，是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需 要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控 制权。如果仅仅利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便 于进出某些单位，比较容易接近接触他人管理、经手中的单位财物 等与职务无关的方便条件，则属于利用工作上的条件，而不属于利 用职务上的便利。　　　需要注意的是，尽管贪污罪和职务侵占罪均表现为利用职务上 的便利非法占有本单位财物的行为，但两罪中的"利用职务上的便 利"的基本含义和范围并不相同。具体来说，贪污罪的利用职务上 的便利是指利用本人职务范围内的权力和地位所形成的便利条件， 这种便利条件与其特定的职权相联系，因而具有公务的性质。而职 务侵占罪中的职务是指职位规定应当担任的工作，它既包括在一定 单位中担当管理职责，也包括从事具体的业务活动。与职权相比，&　　　工作的范围当然要广些。如果把职务侵占罪中的职务混同于贪污罪 中的职权，会不当缩小职务侵占罪的范围。　　在本案中，公诉机关指控被告人张珍贵利用其负责检恕⒖垂 象屿保税区海关验货场内集装箱货柜之职务便利，伙同被告人黄文 章盗窃五矿公司寄存在海关验货场货物，属于利用职务上的便利监 守自盗公司财物。而辩护意见则认为，根据储运公司的规定，被告 人张珍贵作为门卫的职责只是一般性劳务，不具有管理的性质，谈 不上利用职务之便。联系被告人张珍贵的身份情况，张珍贵对于海 关验货场内的货物显然不具有管理职权，但由于承担看管货场的业 务工作，因而具有因这种职责而产生的职务上的便利却是不能否认 的。因此，无论是认为被告人张珍贵对验货场的货物具有公务意义 上的管理职权，还是否认其具有因业务工作而产生的职责意义上的 便利条件的说法，都是缺乏根据的。也就是说，被告人张珍贵尽管 不具有贪污罪所要求的利用职务上的便利，但却属于职务侵占罪所 指的利用职务上的便利。　　综上所述，被告人张珍贵利用岗位职责的便利，与黄文章内外 勾结，共同非法将储运公司负责保管的货柜占为己有，其行为符合 刑法第271条第1款规定的职务侵占罪的特征，因此应认定为职务 侵占罪。厦门市中级人民法院根据两被告人的犯罪事实、在本案中 的作用以及归案后追赃、认罪等情节进行综合考虑，以职务侵占罪 对被告人张珍贵、黄文章定罪量刑是正确的。
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[上海-奉贤区]
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