HR需牢记十四个经济补偿金问题73
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HR需牢记十四个经济补偿金问题73
HR需牢记十四个经济补偿金问题；近几年，劳动争议中涉及经济补偿金问题的比例畸重，；一、企业什么情况下可以不支付经济补偿金？；解答：按照现行规定，劳动者辞职、擅自离职、用人单；HR需牢记的十四个经济补偿金计算公式及问题；二、企业什么情况需要支付经济补偿金？；解答：按照现行规定，用人单位违法解除劳动合同或者；第27条的规定解除劳动关系的，应当依照国家有关规；（1
HR需牢记十四个经济补偿金问题 近几年，劳动争议中涉及经济补偿金问题的比例畸重，不少人对经济补偿金的计发问题存在争议。以下是HR需牢记的十四个经济补偿金计算公式及问题分享，本文将经济补偿金计发问题中争议较多之处加以归纳，以供所需时参考。 一、企业什么情况下可以不支付经济补偿金？解答：按照现行规定，劳动者辞职、擅自离职、用人单位依据《劳动法》第25条辞退和劳动合同终止（地方有特殊规定的除外）等情况下，企业可以不支付经济补偿金。HR需牢记的十四个经济补偿金计算公式及问题 二、企业什么情况需要支付经济补偿金？解答：按照现行规定，用人单位违法解除劳动合同或者按照《劳动法》第24条、第26条、第27条的规定解除劳动关系的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。具体包括以下12种情况：（1）用人单位违法解除劳动合同的；（2）经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的；（3）用人单位提前解除事实劳动关系的；（4）用人单位以暴力、胁迫或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，或者用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，导致劳动者辞职的；（5）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，导致劳动者辞职的；（6）用人单位拒不支付加班加点工资或低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（7）劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的；（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的；（9）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的；（10）用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难必须裁减人员而解除劳动合同的；（11）劳动合同期内用人单位破产或者解散的；（12）劳动合同终止，地方有特殊规定需要支付经济补偿金的。 三、企业什么情形下需要支付额外经济补偿金？解答：按照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（号）第10条规定：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。四、经济补偿金与生活补助费有何区别？解答：劳办发（1995）50号文指出：《外商投资企业劳动管理规定》（劳部发〔号）所指的“生活补助费”是《劳动法》第28条所指经济补偿的具体化，与《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔号）所指的“经济补偿金”是同一概念。五、经济补偿金以何为计算基数？解答：劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（号） 第11条规定：经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资。劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[号）第53条、国家统计局《关于工资总额组成的规定》第4条明确规定，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。国家统计局《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第3条第2项明确规定，补贴包括生活补贴和住房补贴。六、哪些不能列入经济补偿金基数的范围？解答：劳动者的以下劳动收入不列入经济补偿金基数的范围：（1）社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护费用，如工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。 七、本单位工作年限怎么计发经济补偿金？解答：劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。 八、计发经济补偿金的工作年限有何上限限制？解答：用人单位按照《劳动法》第24条或第26条第2款解除劳动合同，即经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的；或劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，这两种情况计发经济补偿金的工作年限有12个月的上限。其它情况下计发经济补偿金的工作年限没有限制，按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。 九、组织调动、企业分立、合并后经济补偿金的工作年限如何计算？解答：劳动部办公厅《对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》（劳办发〔1996〕33号）中第4条明确规定：因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为在本单位的工作时间。由于成建制调动、组织调动等原因而改变工作单位的，是否计算为在本单位的工作时间，在行业直属企业间成建制调动或组织调动等，由行业主管部门作出规定，其他调动，由各省、自治区、直辖市作出规定“。 对企业改制改组中已经向职工支付经济补偿金的，职工被改制改组后企业重新录用的，在解除劳动合同支付经济补偿金时，职工在改制前单位的工作年限可以不计算为改制后单位的工作年限。 十、退伍、复员、转业军人的军龄是否作为计发经济补偿金的工作年限？解答：按照《中华人民共和国兵役法》和中共中央、国务院、中央军委《军队转业干部安置暂行办法》（中发〔2001〕3号）第37条以及国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》（国发〔1993〕54号）第5条规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔号）规定，经济补偿金按职工在本单位的工作年限计发。 因此，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为“本单位工作年限”。 十一、计发经济补偿金的平均工资有何下限限制？解答：用人单位按照《劳动法》第26条第2、3款或第27条解除劳动合同，即劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作而解除劳动合同的；用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员而解除劳动合同的，这三种情况如果劳动者本人的月平均工资低于企业月平均工资的，须按照企业月平均工资的标准支付。其它情况按正常生产情况下本人解除劳动合同前12个月的月平均工资计算。 十二、劳动者因私出境定居而解除劳动合同是否支付经济补偿金？解答：对于获批准出境定居的职工，享受的一次性离职费不属于《劳动法》及其配套规章规定的经济补偿金。在全面实行劳动合同制度以后，职工获批准出境定居而终止劳动合同的，用人单位不支付经济补偿金。 十三、国有企业职工因解除劳动合同取得经济补偿金如何征缴个人所得税？解答：对国有企业职工，因企业依照《中华人民共和国企业破产法（试行）》宣告破产，从破产企业取得的一次性安置费收入，免予征收个人所得税。除上述情况外，国有企业职工与企业解除劳动合同取得的一次性补偿收入，在当地上年企业职工年平均工资的3倍数额内，可免征个人所得税。具体免征标准由各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局规定。超过该标准的一次性补偿收入，应按照国家税务总局《关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》的有关规定，全额计算征收个人所得税。 十四、经济补偿金与失业救济金是否可以同时领取？解答：劳动合同解除后，用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金。不能因劳动者领取了失业救济金而拒付或克扣经济补偿金，失业保险机构也不得以劳动者领取了经济补偿金为由，停发或减发失业救济金。包含各类专业文献、高等教育、专业论文、各类资格考试、幼儿教育、小学教育、应用写作文书、外语学习资料、HR需牢记十四个经济补偿金问题73等内容。
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&& &&& 劳动者预先解除权详解--评劳动合同法37…
作者：唐付强，北京金诚同达（上海）律师事务所律师作者特别授权，欢迎转发，未经同意请勿转载。劳动者预告解除的提前通知期唐付强劳动者预告解除，是指在劳动合同依法订立以后，尚未全部履行以前，由劳动者一方依法提前消灭劳动合同的法律效力、单方解除劳动合同约定的双方权利义务关系的行为。预告解除，是劳动者享有的一项法定权利。司法实践中由于劳动者预告解除而产生的劳动争议颇为常见，亦存有诸多争论。本文仅就劳动者预告解除提前通知期的期限、提前通知期的放弃等相关问题结合司法判例进行解析。一、案情简介（一）基本事实冯某于年月日与上海某咨询公司（以下简称咨询公司）签订聘用协议，约定：合同期限自年月日起算，有效期两年，冯某担任沈阳项目负责人，试用期工资每月元，试用期届满每月工资元；协议同时约定：任何一方可通过提前两个月发出书面通知的形式终止聘用关系，或要求代替工资的付款；如你或公司发出通知终止聘用关系，公司可就全部或剩余部分的剩余通知期要求你。8月29日，冯某向咨询公司递交辞呈，载明：我在此正式提交我的辞呈，辞去资产经理一职，并通知我的最后工作日是2008年10月28日。2008年9月3日，咨询公司向冯某发出通知：你的最后工作日为2008年9月3日，之后无需继续履行雇佣义务……。你月份工资按日－日计算，为元……。冯某不服公司发出的通知，遂于2008年10月20日向上海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求咨询公司支付解除劳动合同代通金万元及解除劳动合同补偿金元。（二）双方观点冯某：冯某认为其申请辞职是附期限的，在该期限未成就时，双方劳动关系并未解除，双方的合同应继续履行，在此期间，咨询公司于2008年9月3日发出的《通知》才是真正解除了双方的劳动关系，其实质上剥夺了劳动者继续工作和继续取得劳动报酬的权利。故要求公司支付解除劳动合同代通金万元及解除劳动合同补偿金4338.38元。咨询公司：咨询公司则认为，双方合同约定解除劳动合同通知期，是要求提出解除劳动合同一方必须履行的义务，相对方则是行使权利方。年月日冯某提出辞职，通知期的义务在冯某，冯某与公司之间的解除劳动合同系由冯某提出，公司在年月日发出的函件是对冯某提出解除劳动合同的答复，公司免除了冯某的通知义务，是企业放弃行使权利的表现，在免除冯某两个月的通知期后，双方终结了劳动合同。2008年9月3日双方也已完成交接工作，故公司不需要支付通知期工资，也无需支付解除劳动合同经济补偿金。二、裁判结果（一）劳动仲裁裁决上海市劳动争议仲裁委员会经审理后认为，冯某与咨询公司在劳动合同中约定任何一方解除劳动关系应当提前个月书面通知对方或支付个月的工资作为补偿，当月日冯某书面通知咨询公司辞职时，冯某应当履行合同约定的通知期义务，相对的，冯某履行的通知期义务对于咨询公司来说是合同赋予其应享有的权利，咨询公司于月日通知冯某于当日离职，是一种免除冯某通知期义务的行为，冯某将此种行为理解为咨询公司单方面解除劳动合同，缺乏依据，本会难以认同。故冯某要求咨询公司支付通知期工资及解除劳动合同经济补偿金的请求，本会难以支持。上海市劳动争议仲裁委员会于年月日作出裁决，对冯某的请求不予支持。（二）一审判决冯某对此不服，遂起诉至原上海市卢湾区人民法院。卢湾区人民经审理后认为，劳动法规定劳动者或用人单位在一定情形下可以解除劳动合同，但必须提前三十天通知对方。此规定旨在给予接受解约一方一定的准备期。冯某系咨询公司的项目负责人，担任着公司的要职，因此，双方约定的通知期高于法定常规的通知期，此举是双方真实意思表示，不违背相关法律规定，故劳动合同中的任何一方都应照约履行。通知期，是要求提出解约的一方必须履行的法定义务。冯某作为劳动者提出了解约，自然应当履行2个月通知期的义务；在冯某履行通知期期间，冯某依然付出劳动的，咨询公司应当支付冯某付出劳动的对价—即支付冯某工资，该支付行为并不是针对冯某提出解约、咨询公司必须履行的义务，而是针对冯某付出劳动、咨询公司应该履行给付对价的义务。至于是否要求提出解约的劳动者继续履行通知期的义务（是否要求劳动者继续工作），则是用人单位的权利。享有民事权利的一方，可以放弃自己的权利。因此，咨询公司的放弃权利，没有任何条件限制。在咨询公司放弃冯某继续履行剩余通知期义务的权利时，双方的劳动合同即行解除。提出解除聘用协议的是冯某本人，咨询公司仅是针对冯某提出的解约而告知冯某不必履行通知期，该告知并非咨询公司提出解约，而冯某在提出辞职后仍主张双方的合同还有两个月的履行期，显然缺乏依据。因此，冯某要求咨询公司支付代通金、解约补偿金之请求，本院不予支持。卢湾区人民法院于年月日作出判决，驳回冯某要求咨询公司支付代通金、解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。（三）二审判决冯某不服一审判决遂向上海市第一中级人民法院提起上诉。上海市第一中级人民法院审理后认为，根据双方当事人在《聘用协议》中的约定，提前两个月发出书面通知是对解除劳动关系通知发出时间点的要求。在劳动者辞职的情况下，对于辞职通知发出后的期限内劳动者能否获得劳动报酬，应根据其是否付出劳动来确定。本案中，冯某在提出辞职后，于2008年9月3日完成交接工作，之后并未付出劳动，故被上诉人无须支付其劳动报酬。本案系冯某主动辞职，不符合法律规定的由用人单位支付代通金及经济补偿金的要件。原审法院的判决，并无不当。冯某的上诉请求，本院不予支持。2009年8月31日，上海市第一中级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。三、案例评析劳动者预告解除制度在我国现行法律规定主要体现在以下条文中，《劳动法》第三十一条规定“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”《劳动合同法》第三十七条规定劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”司法实践中，一般将劳动者预告解除劳动合同的权利称劳动者的预告辞职权。由于劳动者在劳动关系中的弱者地位，法律规定预告解除的目的在于平衡用人单位和劳动者之间的利益。首先，预告解除可以维护劳动自主的权利。由于劳资双方掌握资源的悬殊，劳动者与用人单位地位无法实现真正平等，劳动者相对于用人单位而言处于弱势地位。从保护劳动者权益出发，对于劳动者单方解除劳动合同，我国一直持较为开放的态度，法律赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利不管是主观还是客观原因，只要劳动者不愿在用人单位继续工作，即可行使预告解除的权利。预告解除“有利于劳动者根据自身的能力、特长、志趣爱好来选择适合自己的职业，充分发挥劳动者的自身潜能，从而有利于实现劳动力资源的合理配置。”其次，预告解除也可以防止因为劳动者解除劳动合同后出现用人单位劳动岗位的缺失，影响用人单位正常的生产经营等活动。设置提前通知期，可以让用人单位在提前通知期内及时采取补救措施、安排其他人员接替提出解除劳动合同的劳动者的工作，并合理地调整生产和工作任务，保持离职员工所在岗位的稳定性和持续性。在本案中，双方约定“任何一方可通过提前两个月发出书面通知的形式终止聘用关系，或要求代替工资的付款”。这里约定的用人单位解除劳动合同，只需要提前两个月的约定，在此不做讨论。这里只讨论劳动者预告解除涉及到的两个法律问题：（1）用人单位与劳动者之间是否可以约定超过三十日的提前通知期，如果双方进行了超过三十日的约定，那么其法律效力应当如何认定？（）劳动者提前通知用人单位解除合同的，在劳动者不同意的情形下，如果用人单位让劳动者提前离职，这种情况下是否构成用人单位的单方解除。（一）关于提前通知期的标准关于劳动者的预告解除，《劳动合同法》第三十七条与《劳动法》第三十一条的规定在表达方式稍有不同。《劳动合同法》规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，在表达方式上更侧重于赋予劳动者权利。而《劳动法》规定劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位，在表达方式上更侧重于强调要求劳动者履行提前通知的义务。因此，关于劳动者的预告解除，应当结合《劳动法》和《劳动合同法》的规定进行理解，劳动者提前三十日通知用人单位解除劳动合同，既是劳动者的权利，也是劳动者的义务，权利主要是指可以单方消灭劳动合同效力的权利以及继续履行劳动合同至通知期届满的权利，而义务则是指提前通知的程序性义务以及继续履行劳动合同的义务。对于提前通知期的期限问题，理论界讨论较多，多数学者认为，“要解决劳动法硬性规定劳动者行使一般解除权、单方解除劳动合同仅日预告、通知时间不够的难题，应通过立法，针对不同的人才和岗位的不同情况来考虑延长或缩短单方解除的预告期限。如对于高级人才单方解除劳动合同至少应提前个月或者半年时间以书面形式向用人单位预告通知，以使用人单位有充足的时间来寻找替代人选，避免因保护劳动者行使一般解除权而损害用人单位的利益，对于普通劳动者来讲，笼统规定日预告通知期又显得太长，不便于普通劳动者及时更换新的工作岗位，可以考虑将预告通知时间缩短至日或者日即可。”但理论界的讨论仅仅涉及到提前通知期设置的合理性及立法建议上，并未明确对实务中这种约定的效力做任何判断。那么在实务操作中，用人单位与劳动者之间是否可以约定日以外的标提前通知期，如果进行了约定，那么其法律效力应当如何认定？对此，在实践中形成了三种不同的观点。第一种观点是“约定无效论”，这种观点认为，劳资双方约定超过三十日的提前通知期是无效的。《劳动合同法》第三十七条规定劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”该条的文意理解是，劳动者只需要提前三十日通知用人单位就可以解除劳动合同，因此，这里的三十日的提前通知期是法定的，用人单位与劳动者不能约定长于法定标准的提前通知期，即使双方做了三十日以外的约定，也应当认为无效，任何一方均无需遵守。该观点主要是以下几点理由：（）《劳动合同法》规定劳动者行使单方解除权时需提前三十日通知，这一提前通知期已经充分考虑了用人单位维持劳动关系必要的平衡性和避免用人造成不必要的影响和损害的因素，否则就可向试用期解除一样提前三日即可。约定超过三十日的提前通知期实际上是将劳动者三十日解除劳动合同的权利变成了一种义务。“《劳动合同法》关于劳动者提前日以书面形式通知用人单位即可解除劳动合同的规定，属于强制性规范，在一般情况下，用人单位与劳动者无需在劳动合同中约定解除劳动合同的预告期，即使约定也是无效的。”（）劳动合同约定的预告通知期超过三十日，属于加重了劳动者的义务，排除了劳动者的权利。根据《劳动合同法》第二十六条规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同，属于无效劳动合同，故该约定无效。“用人单位不能与劳动者约定劳动者解除劳动合同的预告期超过天，否则就变相限制了劳动者的辞职权利，使《劳动法》和《劳动合同法》关于天预告期的规定变得毫无意义。”（）若约定的预告期多于三十日（如个月或年等），可能变异为变相取消劳动者预告解除权，不应认可该约定的效力。应当禁止事先约定多于三十日的预告期。（）劳动者在签约时处于弱势地位，没有谈判权。虽然当事人双方有约定，但劳动法与其他民事法律不一样，不仅仅要考虑双方的合意，同时要考量双方的强弱对比，加重劳动者义务的条款不应当认为有效，否则用人单位的权利则会滥用，进而损害劳动者权利。第二种观点是“约定有效论”，这种观点认为，劳资双方约定超过三十日的提前通期有效。三十日只是劳动者个人辞职解除劳动合同的一个常规的提前通知期，劳动法律并未禁止劳资双方在三十日之外进行约定，因此，应当允许双方对提前通知期的标准进行约定。为保护弱势劳动者，法律强制性的赋予了劳动者对劳动合同予以单方、无理由解除的权利，但为维持劳动关系必要的平衡性和避免权利滥用或给劳动合同相对方造成不必要的影响，法律也规定劳动者行使单方解除权时须提前日通知用人单位。既然劳动者提前日可以解除劳动合同，那么提前超过日当然也可以解除劳动合同。因此该日是预告期的下限。超过一个月通知的约定应属有效。既然是权利，劳动者当然可以处分。提前日系法定期限的下限，因此该约定亦不违反强制性规定，应属有效。虽然该约定确实是略微加重了劳动者的义务，但加重该义务是由于通过谈判、劳动者让渡了部分权利（通过谈判劳动者可能在工资、奖金等其他方面获取了更多的利益），是劳动者自主自愿的行为，其履行该义务，符合诚信原则。与民事合同的解除权相比较，劳动者已享有了非常宽泛的单方解除劳动合同的权利。现双方通过约定自愿适当限制该权利，应允许。[10]第三种观点是“合理判断论”，该观点认为，双方约定的超过三十日的预告解除的提前通知期是否有效，可由劳动人事争议仲裁委员会和法院根据劳动者的岗位、工作性质、劳动合同期限、实际履行情况等具体情况来根据合理性原则进行确定。对于上述三种观点，笔者更倾向于“约定有效论”，约定超过三十日的提前通知期，应当认定有效。首先，《劳动法》第三十一条规定“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”《劳动合同法》第三十七条规定劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”上述两条规定并未禁止对预告解除提前通知期的期限作出限定，在法律法规未对提前通知期的期限做明确限定的情形下，双方约定超过三十日的提前通知期不应被禁止。上述规定应当理解为三十日是预告解除提前通知的下限，也即至少应当提前三十日通知用人单位。既然提前三十日通知是预告通知的下限，那么具体的提前通知期的期限则可由劳资双方自行约定。《劳动合同法》第十七条第二款规定“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密，补充保险和福利待遇等其他问题。”笔者认为，这里的“等”字，应该理解为等外，也即只要不违反法律规定强制性规定和社会公共利益，约定条款的效力不能被否定。其次，劳动者单方预告解除劳动合同是行使权利，自愿以增加比预告通知期下限更长的合理通知时间，属于让渡部分权利，这种让渡部分权利的行为不应予以否定。在实践中，对于一些劳动者，往往用人单位会与劳动者约定长于法定标准的提前通知期，这类劳动者往往在市场上有较强的竞争力，用人单位需要招到相当的继任者往往需要花费比招录一般劳动者更多的时间和周期，也就是说用人单位与劳动者约定超过三十天的提前通知期有着现实的需要，最高人民法院《关于印发关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见的通知》（法发〔〕号）第条“妥善处理因解除劳动合同和追索经济补偿引发的纠纷。在审理解除劳动合同纠纷案件时，既要保障劳动者的就业权和辞职权，又要尊重用人单位的用工自主权。”因此，司法机关不宜对双方自行协商的提前通知期标准做否定判断。再次，我国劳动法律赋予了劳动者可以单方面、无理由的预告解除劳动合同的权利，这与用人单位单方面解除劳动合同需要法定理由完全相反，体现了劳动者离职的自由选择权，赋予劳动者用脚投票的权利。相对于用人单位需要较为严苛的法定解除理由而言，劳动者只有遵守双方约定的提前通知时间即可，这既符合平等自愿原则，也符合诚信原则，因此，认定无效，反而会破坏双方合意且不利于劳动合同双方当事人合法权益的保护。最后，对于“合理判断论”，如果由劳动人事争议仲裁委员会和法院根据具体个案进行判断，赋予有关机构相应的自由裁量权限，虽可在部分个案中一定程度上实现实质公平，但却大大增加了仲裁、诉讼结果的不确定性，而且不同的仲裁委员会或者法院甚至不同的仲裁员或法官也会就同样的案件做不同的判定，使得当事人无法合理预见裁判的结果，这与司法解决所追求的目标背道而驰，因此，笔者认为，合理判断论虽然也有一定的合理性，但不具可操作性。因此，在本案中，冯某与咨询公司双方在劳动合同中约定的劳动者解除劳动合同应当提前两个月通知用人单位，应当认定有效。（二）关于提前通知期的放弃实务中经常会出现这样的情形：一旦劳动者向用人单位提出解除劳动合同，用人单位希望这位员劳动者即刻或者在提前通知期届满前离职，但劳动者坚持要再工作至提前通知期届满之日再离职，那么在这种情形下，用人单位是否可以单方决定让其离职？也就是说，劳动者提前通知用人单位解除合同的，在劳动者不同意的情形下，如果用人单位让劳动者提前离职，是否构成用人单位的单方解除。对此，在实践中争议颇大，司法机关亦有不同裁判。一种观点是“弃权有效论”，这种观点认为，提前通知对于劳动者来讲是一种义务，而对于用人单位来讲则是一种权利，权利可以放弃，因此，用人单位可以豁免劳动者的提前通知义务，即劳动者提出解除劳动合同后，在法定的提前通知期内，用人单位可以随时要求劳动者离职，而不构成用人单位的单方解除。适当保护用人单位经营权，对劳动者行使辞职权赋予一定的义务。要求劳动者单方解除应当履行一定的程序，以限制劳动者随意辞职，减少对用人单位正常经营利益的损害。通过提前通知期，以便用人单位利用一定的时间为即将解除劳动合同的劳动者的工作岗位找到合适人员，重新招聘人员填补岗位空缺，有利于其维持业务稳定，不至于因劳动者离职而影响生产、经营活动，遭受损失。因此，提前通知是解除程序，也是劳动者应当履行的义务；日对劳动者而言是义务，对用人单位而言是权利。既然提前日对用人单位而言是权利，自然，用人单位可以采用“批准”等方式作出放弃权利的意思表示，即允许劳动者不提前通知而辞职，或不足日内终结劳动关系[12]“预告”主要表现为用人单位的一种权利诉求，相反对劳动者而言则体现为其应承担的一种义务。既为权利，用人单位自然可以放弃其利益，在日预告期内提前结束劳动合同关系。[13]法律设定预告期在于平衡劳动者的无条件解除权，是赋予用人单位的期限利益。用人单位对该权益可以主张，也可放弃。”另外一种观点是“转化解除论”，这种观点则认为，不管基于何种原因，如果劳动者不同意，用人单位均不可单方让劳动者在通知期届满前离职，双方必须再履行劳动合同至提前通知期届满。这种观点认为，提前通知期也包含在劳动合同期限之内，履行劳动合同中，劳动者的获益不仅包括劳动报酬，还有社会保险、住房公积金，以及其工作经验的增加和职业技能的提升等，劳动者也还可以利用这段提前通知期来寻找下家用人单位。在提前通知期内，如果用人单位让劳动者提前离职，则构成了用人单位发起的单方解除，也即解除性质发生转化，由个人的预告解除转化为用人单位的单方解除。多数律师和企业人力资源从业者均持该观点，如“劳动者提出辞职后应当享有在公司工作天的权利。劳动者如果不同意提前离职，用人单位不能强求离职。”“提前通知用人单位既是劳动者的义务，继续在用人单位工作日（试用期为日）或者更长时间也是劳动者的权利。根据法律规定，员工在试用期届满后离职的，从其提出离职到劳动关系解除还有日的时间，这日内双方还是劳动关系，用人单位不能单方提前要求劳动者走人，除非劳动者也愿意提前走（试用期的道理相同）”。“劳动者提前日以书面形式通知用人单位，或者在试用期内提前日通知用人单位，解除劳动合同的，用人单位要求劳动者立即离职就是违法解除劳动合同。“劳动者按照正常的程序提出辞职申请后，双方之间还有天的合同履行期，在劳动合同履行期内，除非双方协商一致，劳动者应当正常地工作，用人单位不得要求或者迫使劳动者提前离职。”“员工提出辞职后，在剩余日的合同履行期内，双方还应按照劳动合同的约定继续正常履行，单位无权要求员工立即或提前离职，除非双方协商一致在日届满之前解除劳动合同。”“劳动者只要履行了法定的书面通知义务，劳动合同在期满日即无条件解除。作为劳动合同预约解除义务方，在预约期限的长短上，法律并未赋予用人单位任何抗辩权利。”对于上述两种观点，笔者更倾向于第二种。《劳动合同法》第三十七条之所以规定，在用人单位没有过错的情况下，劳动者单方解除劳动合同需要提前日以书面形式通知用人单位，除了便于用人单位安排其他劳动者接替工作，保持业务经营连续外；还因为劳动者再履行至提前通知期届满，劳动者不仅将获得通知期内的劳动报酬和社保福利待遇，还可以通过通知期的工作，提升工作能力，积累工作经验，而且，劳动者还可以在利用提前通知期里寻找新的工作机会，避免失业，所以用人单位不能要求劳动者在通知期内提前解除劳动合同并要求其离职，这样将会影响劳动者的权益。劳动者提前书面通知用人单位解除劳动合同，是希望双方的劳动合同通知期届满之日自然解除，而非希望即时解除。上海市高级人民法院《劳动争议案件几个问题的讨论纪要》第条也规定“劳动者根据《劳动法》第条的规定提前天书面通知用人单位解除劳动关系，双方对解除劳动关系达成一致意见的，以协商一致的日期为劳动关系解除的日期；没有达成一致的，以劳动者书面通知满天后的次日为劳动关系解除的日期。”在提前通知期内，这种通知期也在劳动合同期限内，若用人单位希望双方的劳动合同在提前通知期届满前解除，应当得到劳动者的书面同意，以协商一致的方式解除劳动合同。而用人单位单方面让员工离职，实际上是以放弃要求劳动者继续履行劳动合同的名义向劳动者发出的一个新的单方解除劳动合同的行为，任何人不能剥夺劳动者在提前通知期内继续履行劳动合同的权利。“弃权有效论”实际上只看到了劳动者的提前通知的义务，而忽视了劳动者在在提前通知期内继续履行劳动合同的权利。因此，笔者认为，本案的裁判结果是值得商榷的，冯某提出辞职后，咨询公司在提前通知期内让其离职，应当认定为咨询公司的单方解除。[1]北京金诚同达（上海）律师事务所 律师[2]劳动仲裁案号为：沪劳仲（2008）办字第6714号[3]一审案号为：（2009）卢民一(民)初字第407号[4]二审案号为：（2009）沪一中民一(民)终字第2862号[5]信春鹰 阚珂：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2013年3月第2版，第129页[6]王洛忠：《人力资源管理法律基础》，北京师范大学出版社2012年3月版，第113页。[7]王永起：《劳动争议类案裁判规则与法律适用》，人民法院出版社2011年2月版，第282页。[8]梁硕南：《劳动合同甲方乙方》，中国法制出版社2009年7月版，第178页。[9]余波孟高飞：《劳动者预告解除权行使的审查》，《人民司法》2013年第17期，第28页。[10]蔡建辉：《劳动合同中提前两个月通知的约定有效》，《人民法院报》2013年06月06日。[11]上海市第一中级人民法院（）沪一中民三民终字第号判决亦为这种观点。[12]周国良、许建宇、王建：《提前三十日通知是权利还是义务》，《中国劳动》2012年第1期，第49页。[13]周国良、许建宇、王建：《提前三十日通知是权利还是义务》，《中国劳动》2012年第1期，第49页。[14]余波孟高飞：《劳动者预告解除权行使的审查》，《人民司法》2013年第17期，第28页。[15]梁硕南：《劳动合同甲方乙方》，中国法制出版社2009年7月版，第178页。[16]吴圣奎：《企业劳资纠纷化解对策：人力资源管理法律顾问全书》，法律出版社2011年5月版，第511-512页。[17]刘红宇 安瑞超：《当HR经理遇上资深律师》，法律出版社2014年1月版，第124页[18]周丽霞：《HR全称法律顾问：企业人力资源管理高效工作指南》，中国法制出版社年月版，第页。[19]谭玲：《劳动争议审判前沿问题研究》，中国民主法制出版社2013年5月版，第214页。[20]<span style="font-family:Acolor:#98年<span style="font-family:Acolor:#月<span style="font-family:Acolor:#日上海市高级人民法院审判委员会第９次会议通过已建立专业群，法官仲裁律师朋友可加子非鱼微信号（ldf12333），同时注明姓名单位。企业的法务或人资，可加群主徐文丽律师微信号（zibo148），同时请注明姓名单位，向徐律师申请。
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