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取保候审实践过程中的问题及对策 15:27&&来源：孙磊 |
&&&&摘　　要：&我国规定的强制措施有五种：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。这是一个由轻到重、层次分明、互相衔接的体系，形成一个有机的整体，能够适应的各种不同情况及其变化，有针对性地采取相应的强制措施，有效地保证刑事诉讼的顺利进行。&&&&我国刑事诉讼定的强制措施有五种：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。这是一个由轻到重、层次分明、互相衔接的体系，形成一个有机的整体，能够适应刑事案件的各种不同情况及其变化，有针对性地采取相应的强制措施，有效地保证刑事诉讼的顺利进行。&&&&取保候审，是指人院、人民检察院、公安机关依法责令犯罪嫌疑人或者被告人提供保证人或交纳保证金并出具保证书，保证其不逃避或者妨碍侦查、起诉、审判并随传随到的一种强制措施。作为一种非羁押性的强制措施，取保候审制度具有自身的优越性：一方面，有利于保障犯罪嫌疑人审前的合法权益，避免超期羁押现象的出现；一方面有利于国家资源的节约，从而更合理有效的分配办案资金；另一方面也有利于犯罪嫌疑人的教育改造，避免审前被集中羁押的犯罪嫌疑人在一起犯罪习性的交叉感染。&&&&但在司法实践中，由于立法不尽完善，司法人员执法观念的滞后，取保候审制度作为一项非羁押性的强制措施，它的贯彻执行并不尽如人意，还存在一些亟待解决的问题。&&&&一、存在问题：&&&&（一）价值误区：羁押是原则，保释是例外&&&&我国的取保候审制度，是于1996年修订刑事诉讼法时明确规定的，它一定程度上借鉴了英美法系的保释制度。保释是源于英国的一项制度。早在1679年，英国《人身保护法》就规定了请求准予保释是被羁押人的一种权利。保释制度的形成有两条重要的理论基础：一是任何人均享有自由权，哪怕存在犯罪嫌疑，也应尽量保证人在社会生活中的自由。二是无罪推定原则，任何人在未经判决有罪以前都是无罪的，都应享有自由的权利。某种程度上可以说，取保候审是犯罪嫌疑人的权利，而不是司法机关的权力。所以，基于保障人权的精神要求，我们要把羁押的适用限定在特定的范围内，若非出于防止干扰诉讼及因具有较大的社会危险性而作必要防范的目的，则应予以犯罪嫌疑人以保释的可能。&&&&但是，在我国目前的司法实践中，取保候审的决定权完全在司法机关，犯罪嫌疑人家属或，最多只能发表一下看法和意见，对于律师提出的取保候审的申请，司法人员往往不予答复，或是一句话就予以驳回，在犯罪嫌疑人被拘留期间，律师无权为其申请取保候审；而且，我国司法机关特别是侦查机关的工作人员，对涉嫌违法犯罪的人、刑事被告人，为了防止其逃跑、妨碍侦查、审判，往往从职业观念上倾向于实施拘留、逮捕，而取保候审等非羁押性强制措施，在实践中采用的比例极小，而拘留及逮捕的比例很大，“事事必拘留、案案必逮捕”，审前羁押已成为一种惯例，办案机关对羁押的实用主义，导致了超期羁押的大量出现，这一行为严重侵犯了公民的合法权益。&&&&（二）立法缺憾：过于原则笼统，缺乏可操作性&&&&1、取保候审的适用范围：弹性过大，不便执行&&&&根据刑诉法51条、60条、65条、75条的规定，取保候审的适用范围可以概括为：（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的；（3）被拘留的人虽然需要逮捕但尚不符合逮捕条件的；（4）应当逮捕但患有严重疾病的；（5）应当逮捕但属于正在怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女的；（6）应当逮捕但证据不足的；（7）持有有效护照或者其他有效证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的；（8）羁押的犯罪嫌疑人不能在法定侦查羁押、审查起诉期限内结束，需要继续侦查或者审查起诉的。&&&&上述诸种情形，规定过于宽泛，缺乏可操作性。主要表现为：（1）在检察机关、公安机关办案时，难以确定犯罪嫌疑人能否被判处管制、拘役或者独立适用附加刑，适用时只能根据个人的分析判断来决定是否采取取保候审，有很大的随意性；（2）根据有关规定，有期徒刑以上刑罚包括从6个月到死刑，给执法人员提供的自由裁量幅度过大，不利监督，并且不便操作；（3）对“不致发生社会危险性”法律没有明确规定，而作出判断又比较困难的，完全由司法人员依据主观判断自行决定，实践中采取取保候审，往往为个别办案人办人情案、关系案提供了机会，因而导致诉讼延误的现象屡有发生。&&&&2、取保候审的权力体系：违背制衡，不利监督&&&&公、检、法三机关分散行使取保候审决定权与公安机关统一行使执行权间存在不可避免的矛盾。主要表现为：（1）公、检、法三机关均有权决定适用取保候审的规定，违背了权力制衡的原则。在我国，各机关做出的取保候审决定，不受其他机关影响。因此，在由公安机关自行决定适用取保候审时，就会出现决定权与执行权不分的情况，而且法律未规定相应的监督措施，发生公安机关滥用职权侵害犯罪嫌疑人或被告人人身自由的违法行为在所难免，严重损害司法机关的执法形象和权威；（2）取保候审决定机关与执行机关不同而产生执行脱节。刑诉法规定，取保候审由公安机关执行。在人民检察院、人民法院对管辖的案件采取取保候审时，作为执行机关的公安机关往往根本不愿承担这项义务，由于具体运作的程序尚无明文规定，双方各自的权利义务又不明确，因此司法实践中通常都是由决定机关自行执行，公安机关不插手。而由于检察、审判机关的警力不足，难以对被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人及保证人进行有效监督。&&&&3、取保候审的保证方式：措施无力，缺乏威慑&&&&取保候审保证方式可分为财保和人保两种。“二高三部一委”联合下发的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第二十一条规定：“不能要求同时提供保证人并交纳保证金。”在司法实践中存在以下问题：一是，对没有按规定履行保证义务的保证人处罚不力。现行法律对保证人不履行保证义务而采取的处罚措施仅为罚款，而追究刑事责任，除保证人有《刑法》第三百一十条规定的行为而以窝藏、包庇罪进行追究外，再无其他关于保证人不履行保证义务构成犯罪的规定，因而使保证人没有足够的责任心来认真履行保证义务。二是，保证金措施的无力。被取保候审的犯罪嫌疑人违反法定义务，已交纳保证金的，没收保证金（金钱制裁），责令犯罪嫌疑人被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或变更强制措施（逮捕、监视居住）。方式的反复性，究竟有多大的威慑力，值得怀疑。而且，收取保证金的数额无明确的法律规定，时常有保证金收取的过低，而使犯罪嫌疑人交取保证金后，便一跑了之的现象。低额保证金无法形成必要的约束力，使执行机关只能没收保证金了事，成为变相的以罚代刑。&&&&4、取保候审期限：规定模糊，重复计算&&&&根据刑事诉讼法的规定，取保候审的期限最长不得超过十二个月，对同一犯罪嫌疑人、被告人不得重复采取取保候审措施。但根据《取保候审的规定》第22条第2款的规定（对于前一诉讼阶段已经取保候审的，后一阶段的受案机关决定继续取保候审的，应当重新作出取保候审的决定，而且《刑诉解释》第75条第一款还规定对于公安机关，检察机关已适用取保候审，法院受理案件后也应重新办理取保候审、监视居住手续，并且取保候审监视居住的期限重新计算）又一定程度上修正了取保候审不得重复采取的规定。法律的不一致，导致实践中认识不一、做法各异，使执法人员和群众对法律产生模糊认识，不利于有关规定的贯彻执行。&&&&（三）执行：随意性大&，有待规范&&&&1、不严格执行取保候审后的侦查、审查期限，办案期限最大化。在侦查阶段，我国刑诉法对于侦查期限（即从立案到侦查终结）没有作出硬性规定，仅规定了侦查羁押期限（指从犯罪嫌疑人被刑事拘留或逮捕到侦查终结之间的期限），而对强制措施为取保候审的案件的侦查期限，法律并未明文规定；在审查起诉阶段、审判阶段，法律虽对审查起诉期限、审判期限虽然作出了明确规定，但刑诉法74条规定（犯罪嫌疑人，被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押期限，审查起诉期限，一审，二审内办结，需要继续查证的，审理的，对犯罪嫌疑人，被告人可以取保候审或监视居住）又一定程度上修正了上述规定。导致在实践过程中，往往出现犯罪嫌疑人、被告人被取保候审的案件的审限不能正确执行。甚至一些简单的案件，一直拖到取保候审期限届满前才移送有关部门审理，严重侵犯相关当事人的合法权益。&&&&2、交接手续过简，诉讼程序脱节。目前，公、检、法三机关在案件移送过程中对犯罪嫌疑人、被告人已被取保候审的，除在相关中有所注明外，再无其他交接手续，致使取保候审在程序上脱节，取保对象未能随案变更取保机关，因而出现传唤不到庭，取保对象下落不明的情况，影响了案件的正常审理。因此，刑诉法应当明确规定，公安机关对已经取保候审的犯罪嫌疑人侦查终结向检察机关移送起诉或检察机关向人民法院提起公诉时，应在移送起诉案卷、材料的同时将保证人和被保证人传唤到案，一并移交下一诉讼部门，并由收案部门进一步对保证人和被保证人进行法制教育，督促其切实履行取保义务。&&&&3、监督制约机制不完善。实践中，能否适用取保候审，完全由办案人员决定，虽然最后要经本机关负责人审批，但这种审批多是程序要求，法律也未规定对取保候审的监督措施。因此，公、检、法各机关对取保候审的适用决定权几乎不受限制，难免会发生一些不应该取保候审的被取保在外，而那些符合取保条件的人却被关押的现象，严重动摇公众对法治的信心和期望。&&&&二、对策：&&&&1、刑诉法应进一步明确取保候审范围。如立法可以采取排除式立法体例，明确规定对除死刑、重大犯罪、有相同前科、逃犯等之外的犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审，使之不致过于宽泛，增强操作性，最大限度地发挥刑诉法的作用，保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。&&&&2、明确办案期限，加强审限监督。一方面，刑诉法应明确不同诉讼阶段的办案期限，取消羁押案件与非羁押案件之间办案期限的区分；另一方面，实践过程中，形成监督，从程序上杜绝取保候审超期限现象的发生，形成三机关之间的相互制约，相互监督机制，有效遏制当前取保候审超期限屡屡发生的现象。&&&&3、严格实行决定权与执行权相分离的原则，有必要对我国目前的取保候审体系加以调整。取保候审决定权统一由法院行使，由犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属向人民法院提出申请。由法院决定取保与否。公安机关为具体执行机关，人民法院可依公安机关的申请，或依职权决定撤销取保候审，没收保证金、对保证人处以罚款。检察机关有权对人民法院做出的决定以及公安机关的执行情况提出异议，实行监督。这样既有利于贯彻决定权与执行权相分离的原则，又能合理利用司法资源，加强监督制约，保证取保候审制度达到预期效果。&&&&4、应建立完善在取保候审中对当事人的救济途径。应赋予当事人在取保候审申请被驳回或取保候审被撤销时的救济权，即犯罪嫌疑人、被告人认为自己符合取保条件而不被取保的，或取保候审不应撤销而被撤销的，有权在收到《不予取保候审决定书》或《撤销取保候审决定书》之日起5日内向决定机关申请复议。对复议决定不服的，可在收到复议决定书后7日内向上一级决定机关请求复核。该复核决定为终局决定。&&&&5、完善取保候审监督制约机制。对人民法院作出的取保和撤销取保决定不服的，公安机关可将不服决定的事由书面报请检察机关，检察机关有权要求人民法院复查并说明理由。如果对复查决定不服，还可以向上一级人民法院申请复核，该复核决定为最终决定。在复查、复核期间，不停止决定的执行。
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论我国取保候审制度的完善——以未成年人取保候审为中心的考察
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3秒自动关闭窗口取保候审以后，法律还有什么程序要走？ 取保候审已经一年多了，为什么检察院还会要去问话？_百度知道
取保候审以后，法律还有什么程序要走？ 取保候审已经一年多了，为什么检察院还会要去问话？
这个我来告诉你，取保候审就是暂时自由身等待审判所以取保后有2种情况，一个是走检察院起诉科，然后法院审判；另一个是起诉科退检，公安补充材料，起诉科再退检，公安出具取消取保状态决定书所以不管你走哪条路，都要碰上检察院，检察院会做一份起诉笔录，如果证据不足，就退检，如果证据充分，就会进法院起诉了
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取保候审也是一种刑事强制措施，取保候审撤销或者变更的表述方式及其理由主要有以下几种：1．不应当被追究刑事责任的。2．取保候审期限届满的。3．发现采取取保候审决定不当的。4．已被逮捕的被告人患有严重疾病、生活不能自理，采取取保候审不致发生社会危险性的。5．已被逮捕的被告人，案件不能在法律规定的期限内审结的。6．已被逮捕的被告人正在怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的。7．已被逮捕的被告人，第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的；8．已被逮捕的被告人，第二审人民法院审理期间，被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的；9．已被逮捕的被告人，因进行司法鉴定而尚未审结的案件，法律规定的期限届满的。10．犯罪嫌疑人、被告人死亡的。犯罪嫌疑人、被告人是取保候审的被保证人或者说是保证对象，既然保证对象都不存在了，取保候审也就失去了存在的前提和意义，当然也应当予以撤销。11．保证人死亡、重伤或者出现其他丧失保证能力情形的。保证人是取保候审的义务主体，保证人资格的存在以其具有保证能力为前提条件，如果没有或者丧失了保证能力，保证义务的履行就成为事实上的不可能，取保候审也就随之应当予以变更。12．公安机关提请逮捕以后，检察机关不批准逮捕，案件需要复议、复核的，或者移送起诉后，检察机关决定不起诉，需要复议、复核的。具体问题可向刑案辩护网的律师咨询 & 010-
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我国刑事诉讼法关于取保候审若干问题研究 10:57&&来源： |
　　摘要：本文通过对取保侯审的适用对象，保证金、保证人的义务和保证期限等问题的论述和探讨分析，提出了完善我国取保候审立法及司法解释的建议。　　关键词：取保候审& 保证金期限& 完善立法　　一、取保候审的适用对象　　取保候审是指审判之前由人院、人民检察院和公安机关决定对未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提供保证人或者交纳保词金，并保证随传随到的一种强制方法。取保候审是一种有条件地限制人身自由的强制措施， 其目的在于一方面减少对犯罪嫌疑人、被告人的羁押，一方面防止其逃避侦查、起诉和审判，保证刑事诉讼活动正常、有序地进行。根据《》第五十一条、第六十条以及最高人民法院日《关于&中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》、最高人民检察院日《人民检察院刑事诉讼规则》和公安部日《公安机关办理程序规定》等有关司法解释和规的规定，取保候审的对象主要适用于犯罪行为较轻或者有规定的特殊情况的犯罪嫌疑人和被告人。但是司法实践中对个别犯罪行为较重的犯罪嫌疑人、被告人，某些公安、司法机关也决定适用取保候审措施，笔者认为此种做法不妥。　　二、保证金问题　　根据刑诉法五十三条规定，人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。　　（一）保证金问题保证金是公安机关、人民检察院和人民法院在决定对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审措施时，责令犯罪嫌疑人、被告人交纳一定数量的金钱，以保证其在被取保候审期间不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并保证随传随到的一种保证方式。　　由于单一的保证人制度不能满足司法实践的需要，1996年全国人大在修改《刑事诉讼法》时增加了保证金制度。在取保候审的保证方式中增加保证金制度，立法的目的在于解决司法实践中存在的犯罪嫌疑人、被告人难以找到符合条件的保证人的情况下，取保候审适用受到限制现象，同时又有利于为落实罚金、没收财产等刑罚和刑事附带民事判决的执行创造条件。　　根据《刑事诉讼法》第五十三条的规定，保证金应当由犯罪嫌疑人、被告人交纳。由于《刑事诉讼法》没有明确规定保证金的数额，按照最高人民法院、最高人民检察院会同公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会日《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》和最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第四十四条的规定，保证金的数额最低应为1000元，具体应根据犯罪嫌疑人、被告人所涉及案件的性质和情节、人身危险性、经济状况、涉嫌犯罪的数额、可能判处刑罚的轻重及认罪和悔罪表现等情况来确定。　　有关的司法解释没有规定保证金的上限，实践中有个别公安司法机关收取数额巨大的保证金的现象，笔者认为不妥。保证金的最高数额应以犯罪嫌疑人、被告人所犯罪名罚金刑的最高金额为限，不应当收取过高的保证金。　　（二）单一保证和双重保证问题《刑事诉讼法》五十三条在规定&提出保证人&　　和&交纳保证金&中间用的是&或者&，是一种选择性的表述。但是在司法实践中，有的公安、司法机关，在决定对犯罪嫌疑人，被告人取保候审时，多采取双保险的方式， 即既要求被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人交纳保证金，又要求被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人提出保证人。对于此种做法，笔者认为没有法律依据，也和修改《刑事诉讼法》时增加保证金制度的立法意图不符。日最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家安全部联合下发的《关于取保候审若干问题的规定》中明确禁止上述做法，公安、司法机关应当严格遵守。　　三、保证人的义务问题　　根据《刑事诉讼法》的规定，保证人的义务有两项：一是监督被保证人遵守《刑事诉讼法》第五十六条的规定；二是发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第五十六条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。也就是说，保证人的义务不仅仅是&监督义务&更重要的是&报告义务&，保证人不仅要监督被保证人遵守《刑事诉讼法》第五十六条规定 的四项义务；同时如果发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第五十六条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。　　既然是法律规定的义务，就必须履行。但是《刑事诉讼法》第五十五条第二款却规定，&被保证人有违反本法的第五十六条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任&。这里只规定了保证人不履行&报告义务&，要对其处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任，却没有规定保证人不履行&监督义务&应当怎么办。那么《刑事诉讼法》五十五条二款究竟追究的是保证人&没有履行法定义务&的责任，还是追究保证人&未及时报告&的责任？仔细研究分析，我们就会发现《刑事诉讼法》五十五条二款由于存在着立法技术上的缺憾，使得该条规定形同虚没。　　从五十五条第二款的文字表述来看，似乎仅仅是追究保证人&未及时报告&的法律责任。然而，即使是按照《刑事诉讼法》五十五条二款的规定：　　&&&保证人未及时报告的，&&构成犯罪的，依法追究刑事责任&， 也没有办法追究保证人的刑事责任。为什么呢？因为&没法可依&。这里所依之&法&，自然是实体法《》，但令人遗憾的是，《刑法》中却没有相应的罪名，更没有那一条具体的条文明确规定要追究保证人的刑事责任。　　我国《刑法》实行的是&罪行法定&原则，也就是说&法无明文规定不为罪、不处罚&，《刑法》中没有明确规定为犯罪的行为，就不能追究刑事责任。尽管其他法律规定了要&依法追究刑事责任&，由于缺乏实体法依据，便事实上无法追究。《刑事诉讼法》　　是日先行修改的，《刑法》是一年之后的日修改的，但是后修改的《刑法》却没有将保证人违反法定义务的行为规定为犯罪，不能不说是立法技术上的一个重大的失误。　　四、取保候审的期限问题　　《刑刊事诉讼法》第五十八条规定，人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月。　　对此规定在司法实践中有的法院、检察院和公安机关通常的解释和做法是：在刑事诉讼的不同阶段，上述三机关各自采取取保候审的最长期限不得超过12个月。在司法实践中，有的公安司法机关对犯罪嫌疑人或被告人采取取保候审的期限长达三年，甚至更久。笔者认为，这种做法没有法律依据。　　从《刑事诉讼法》规定的三机关各自的办案期限来看，对于被拘留后的犯罪嫌疑人，公安机关侦查的最长期限是8个月（第六十九条规定的30日、第一百二十四条规定的3个月、一百二十六条规定的2个月、第一百二十七条规定的2个月）；人民检察院审查起诉的期限是1个半月（第一百三十八条）；人民法院一审审判的期限是2个半月（第一百六十八条）。上述期限正好是12个月。也就是说，一般的刑事案件，三机关必须在12个月内结案（补充侦查的和二审案件不在此列）。同样是限制人身自由的强制措施，最严厉的逮捕的最长期限是12个月，那么比逮捕宽松的取保候审的最长期限也应当在12个月内。只要有一个机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，就应当自作出之日起计算，最长不得超过12个月。一般来说，如果公安机关已经作出了取保候审的决定，那么检察院、法院机关就没有必要再重复作出同样的决定了。因此，对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月，应当是公、检、法三机关在整个刑事诉讼过程中的合计期限，而不应当理解为是各自分开计算的最长期限。　　五、完善取保候审立法及司法解释的建议　　为了充分发挥取保候审的作用，避免执法过程中的不必要的理解偏差， 加强保证人的责任感，保证刑事诉讼活动的正常进行，有必要对取保候审的有关规定进行修改和补充，进一步完善取保候审的立法及司法解释，对以下问题或通过修改《刑法》、《刑事诉讼法》；或通过司法解释的方式加以明确规定：　　1. 为了解决追究保证人刑事责任无法可依的情况，建议在《刑法》中增补&保证人违反法定义务罪&。可在《刑法》分则第6章&妨害社会管理秩序罪&　　的&妨害司法罪&一节中，具体表述如下：&在刑事诉讼中，为犯罪嫌疑人、被告人提供担保的保证人不履行《刑事诉讼法》第五十五条规定的义务，出现犯罪嫌疑人、被告人发生违反《刑事诉讼法》第五十六条规定的四项行为之一，影响刑事诉讼活动正常进行的，处三年以下有期徒刑或者拘役，情节严重造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑&。　　2. 在取保候审的最长期限不得超过12个月的总原则下，明确规定公安机关、人民检察院和人民法院三机关各自决定取保候审的最长期限。具体规定为：公安机关决定取保候审，最长不得超过12个月； 人民检察院决定取保候审， 最长不得超过4个月； 人民法院决定取保候审， 最长不得超过2个半月。　　3.明确规定犯罪嫌疑人、被告人交纳保证金的最高数额及幅度。　　参考文献：　　1.沈宗灵：《》（第二版），北京大学出版社2003年6月。　　2.王国枢：刑事诉讼法学（第二版），北京大学出版社2003年7月。　　3. 杨春洗：《中国刑法论》（第二版）， 北京大学出版社2001年1月。
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