发表日期:&
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&湖北省宜昌市中级人民法院
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&民事判决书
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（ 2010）宜中民一终字第00244号
上诉人（原审被告）苏丹，女，日出生，身份证号134，汉族，中国农业银行三峡分行胜利四路分理处职工，住宜昌市沿江大道68号世纪欧洲城4-309号。
委托代理人欧阳春青，湖北真原律师事务所律师。
委托代理人刘刚，湖北诚业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘俊，男，日出生，身份证号091316，汉族，无固定职业，住宜昌市夷陵大道103号-1-209室。
委托代理人朱华平，湖北西陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）闫勇，男，
日出生，身份证号011310，汉族，无固定职业，宜昌市人，现下落不明。
刘俊与闫勇、苏丹民间借贷纠纷一案，苏丹不服宜昌市西陵区人民法院（2009）西民初字1224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王礼仁担任审判长，审判员胡远亮、刘俊参加的合议庭。本院于日开庭审理，上诉人苏丹及其委托代理人欧阳春青、刘刚，被上诉人刘俊及委托代理人朱华平到庭参加了诉讼。闫勇经本院依法公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，闫勇、苏丹于1992年登记结婚。日，闫勇向刘俊出具借条一张，内容为：“今借到刘俊现金贰拾叁万元整。如有需要提前壹月通知还款”。闫勇、苏丹对婚姻关系存续期间所得的财产未进行约定。
2008年3月，闫勇与苏丹登记离婚。双方约定：1、位于(宜昌市)沿江大道68-4号住房一套归苏丹所有，苏丹给付闫勇房屋折价款114800元。2、闫勇参与一家公司(宜昌思萌博商贸有限责任公司)的经营名下债务37．2万元由闫勇偿还；苏丹名下房屋贷款10万元由苏丹偿还。日，闫勇以原离婚协议中房屋分割不合理为由，要求按房屋增值价值重新进行分割，遂与苏丹签订《补充协议》一份，约定：1、位于(宜昌市)沿江大道68-4号住房一套归苏丹所有，苏丹再给付闫勇22．4万元，二次合计给付闫勇房屋补偿款33．88万元。2、婚姻关系存续期间，闫勇投资经营宜昌思萌博商贸有限责任公司及“奔腾年代”、“米琴概念店”两个店，闫勇向他人借债均用于生意经营，与家庭生活无关，苏丹概不知情，债务全部由闫勇偿还，与苏丹无关。
审理中，苏丹主张：1、闫勇未出庭，对借条的真实性有异议。2、即使借款属实，但闫勇未将该款用于家庭共同生活，不应认定为夫妻共同债务。对上述主张，苏丹均未提供相应证据。对此，刘俊请求闫勇的父亲闫永庆作为证人出庭作证，证明闫勇、苏丹曾在家庭会中对帐，苏丹知道闫勇向刘俊借款23万元的事实。刘俊还辩称，闫勇是否将借款用于家庭生活，应由被告负举证责任；且闫勇、苏丹在离婚时对债务的约定，对债权人没有约束力。
原审认为，苏丹虽对刘俊持有的借条有异议，但未向本院提供相应证据，且闫勇的父亲闫永庆作为证人出庭作证，证明闫勇向刘俊借款23万元属实，故可认定闫勇向刘俊借款23万元，双方债权债务关系成立。自刘俊主张权利之日计算，已超过双方约定的提前一个月的时间，闫勇应当履行偿还借款的义务。因闫勇与苏丹对婚姻关系存续期间所得财产未有约定，闫勇亦未与刘俊约定该债务为闫勇个人债务，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条规定，刘俊对闫勇在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务主张权利的，仍应按夫妻共同债务处理，夫妻双方互负连带清偿责任。闫勇、苏丹在离婚时对债务的约定，不能对抗债权人。苏丹主张闫勇未将借款用于家庭共同生活，未向本院提供相应证据，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条的规定，判决如下：被告闫勇、苏丹连带偿还原告刘俊借款23万元。
苏丹不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉，认为原审对借款23万元认定夫妻共同债务证据不足，适用法律错误，请求依法改判上诉人苏丹不承担责任。其理由是：
一、原审判决认定事实错误，认定刘俊借给闫勇23万证据不足。1、借条缺乏真实性。刘俊在一审中诉称此笔23万是在2006年分三次借给闫勇，由闫勇在2007年11月补打的借条，离闫勇离婚仅四个月的时间。这是闫勇为逃跑筹集费用而与刘俊恶意串通伪造虚假借款的事实，以达到讹诈目的。2、借款来源不清。对于23万的借款，刘俊始终无法说清款项来源，既无取款凭条，又无转账凭证。3、借款用途不清。在一审中，闫勇的父亲出庭为刘俊作证说这23万是买欧洲城的房子，但欧洲城的房子2003年已经购买，刘俊的借条是2007年，两者根本不相干。而刘俊说23万借款是闫勇用于其公司经营，但没有任何证据。4、借款去向不清。在闫勇逃跑的当天晚上，刘俊曾和我有长达一个多小时的谈话，主要内容就是告诉我闫勇找他借了23万，当我询问刘俊此笔借款的过程时，刘俊说是通过闫勇的姐姐闫民做中间人将23万借给闫勇的。那么此款到底是交给了闫勇还是被其姐姐闫民所掌握。因闫勇姐姐闫民开有一家美容院，她曾极力说服闫勇入股。假设此笔23万借款真实存在，是否有可能是闫勇的姐姐以闫勇的名义找刘俊借钱，名为帮闫勇融资，实际上是用于了自己的美容院投资。
二、举证责任分配错误。我们要求刘俊举证该债务是用于家庭共同生活，一审法官却武断地要我举证该债务没有用于夫妻共同生活。闫勇没出庭，这些债是什么时候借的，怎么用的我都不知道，我怎么举证?
三、适用法律错误。一审没有根据本案的实际情况，全面综合分析案件的来龙去脉，准确判断债务的性质到底是个人债务还是夫妻共同债务，而是仅凭一张借条适用婚姻法解释（二）第24条是错误的。四、不存在离婚逃避债务。我与闫勇离婚前感情不和闹矛盾有证据证实；离婚后没有同居；离婚财产分割合理，没有任何转移财产现象。因而，我不应当承担偿还上述虚假债务的责任。
刘俊辩称：闫勇在夫妻关系存续期间借款用于经营，属于夫妻共同债务，应当由闫勇与苏丹共同偿还，请求二审驳回苏丹的上诉，维持原判。
闫勇经公告传唤没有出庭，也没有书面答辩。
经二审审理查明，一审认定闫勇与苏丹结婚离婚等基本事实属实，本院予以确认。二审对有争议的借款事实补充查明如下:
2009年6月底闫勇因欠债被他人绑架，日刘俊得知闫勇出走后即将此情告知苏丹，随后找苏丹协商闫勇债务清偿问题，被苏丹拒绝。刘俊便于日向西陵区人民法院起诉，请求闫勇、苏丹偿还借款23万元。其请求根据是日闫勇给刘俊出具的一张借条，内容为：“今借到刘俊现金贰拾叁万元整。如有需要提前壹月通知还款”。刘俊在一审陈述该借款是分多次给付现金闫勇用于经营，日换为一张23万元的总借条。刘俊的证人（闫勇父亲闫永庆）在一审出庭作证证明该借款闫勇用于购买房屋。因房屋早于2003年购买，苏丹对此予以反驳，并对刘俊23万元的借款来源和真实性等提出异议。在二审庭审中，刘俊提交了三张借款复印件，即日借款10万元，利息1%；日借款3万元；日借款10万元，利息1%。上述三张借据落款为闫勇、宜昌思萌博商贸有限责任公司，并盖有宜昌思萌博商贸有限责任公司印章。刘俊以此说明23万元借款是由上述三笔借据转换而来。刘俊的证人吴劲松在二审出庭证实上述借款闫勇用于经营；证人闫民证实苏丹知道闫勇借款。苏丹认为闫民在一审参加旁听，又是起诉苏丹的另一案件原告，其证言不具有效力。
苏丹对上述证言和借据的真实性和关联性提出了如下质疑：1、没有原件，不能排除23万元借款已经偿还。
2、一笔23万元借据并没有注明是由三笔23万元转化而来，难以说明两者之间存在关联性。三笔借款23万元有两种可能：一是三笔借款23万元已经偿还；二是三笔借款23万元目前仍然没有偿还（原件仍然在刘俊手中），而一笔23万元借据与此无关。
3、三笔23万元借款，均是宜昌思萌博商贸有限责任公司借款，而一笔23万元借据是闫勇个人借款，两者不是同一主体。即使一笔借据23万是由三笔23万元借款转化而来，也应当由公司或所有股东共同偿还，而不是由闫勇、苏丹共同偿还。
4、一笔借据23万是由三笔23万元借款转化而来不可信。因为三笔23万元借款是公司借款，闫勇不可能撇下其他股东而一人独揽债务。
5、刘俊根本无款可借，三张复印件证据存在明显造假现象，闫勇向刘俊借款23万元的事实不能认定。一是复印件三万元与两张十万元的字迹不同，尤其是落款日期特别明显。二是刘俊在二审中提供的三笔借款来源的证据是“黄红”的存折和“张邦燕”的开户银行，其借款人、借款日期、数额均与借据不相吻合。这说明刘俊不仅根本没有款借给闫勇，更难排除有移花接木，使用闫勇给他人出具的借条冒充自己的借条，在复印时将他人的姓名换成了刘俊，或者更改数额等造假现象，完全是一组没有效力的假证据。
6、一笔借据23万元既不能认定是由三笔借款转化而来，也不能认定日有借款23万元的事实。因为刘俊本人也否认是日借款，对三笔借款又不能提供可信的借款来源。实际上，刘俊所主张的闫勇借款完全是虚假的，或者是闫勇与刘俊恶意串通，在上诉人与闫勇离婚后或闫勇出走前虚构的债务，以诈取上诉人财产，因刘俊不能说明2007年一次借款23万的来源，便编造谎言。但其借条缺乏真实性、借款来源不清、借款用途不清、借款去向不明等假象难以掩饰。闫勇为刘俊出具的借据，应当由闫勇个人负责，与上诉人无关。此外，苏丹还对借据之间的利息约定上的差异、证人证言相互矛盾等提出了质疑。
本院认为，刘俊主张夫妻共同债务的证据是
日闫勇所出具的一张借据，并提供了之前的三张复印件借据，以说明该借款是由三张复印件借据转化而来。但三张复印件借据作为一张23万元借据转换的根据，尚存在诸多疑点难以排除，仅凭刘俊的陈述难以认定23万元借款就是三张复印件借据转化而来。同时，即使是由三张借据转化而来的，也应当由公司或股东负责偿还，将其作为夫妻债务处理不仅没有充足的事实根据，也缺乏法律根据。因而，原审判决对本案的处理是错误的。
1、原审判决扩大了婚姻法解释（二）（简称《解释（二）》）第24条的适用范围。《解释（二）》第24条是对婚姻法第41条所作的解释，其解释的根据是婚姻法第41条。而婚姻法第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”根据婚姻法第41条规定，夫妻共同债务有其特定的构成要件，即只有
“为夫妻共同生活所负的债务”，才能认定为夫妻共同债务。否则，除非有共同合意，不能认定为夫妻共同债务。因而，适用《解释（二）》第24条的前提条件是婚姻法第41条。如果脱离婚姻法41条规定，《解释（二）》第24条不仅没有解释的根据和基础，而且直接按照《解释（二）》第24条推定判决，一方虚假债务、因赌博等违法债务，都可能被认定为夫妻共同债务。这显然不符合立法精神。原审判决忽视了适用《解释（二）》第24条的前提条件，属于适用法律错误。
2、原审判决违反了家事代理原理。最高人民法院《关于适用&中华人民共和国婚姻法&若干问题的解释（一）》(简称《解释（一）》)第17条规定，“因日常生活需要夫妻之间具有家事代理权”。根据上述解释，夫妻一方只能就“日常生活需要”的家事具有代理权，而“因日常生活需要”就是为夫妻共同生活需要。就其债务而言，当然是
“为夫妻共同生活所负的债务”，否则，就不是“因日常生活需要”所负的债务。这也说明夫妻共同债务只能是为“夫妻共同生活所负的债务”。原审判决显然违背了家事代理原理。
3、原审判决举证责任分配错误。虽然夫妻一方以个人名义“为夫妻共同生活所负的债务”属于夫妻共同债务。但是否“为夫妻共同生活所负的债务”，应当由举债人对用于夫妻共同生活之积极事实举证证明，而不应由非举债方对未用于夫妻共同生活之消极事实举证证明。举债人不能举证时，应由第三人（债权人）举证证明其借款属于“为夫妻共同生活所负债务”。在举债人或第三人已经证明“为夫妻共同生活所负债务”时，非举债一方如果要抗辩第三人，则应就《解释（二）》第24条规定的两项法定抗辩事由进行举证，如果不能证明或者没有两种排除情形时，则应当认定为夫妻共同债务。但本案举债人或第三人没有完成“为夫妻共同生活所负债务”的举证责任，非举债一方不存在就《解释（二）》第24条规定的两项法定抗辩事由进行举证问题，法院也不能在没有查明债务是否存在或是否用于夫妻共同生活的情况下，直接适用《解释（二）》第24条进行推定。《解释（一）》第17条规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”根据上述规定，对于超出家事代理权限的，只有有证据证明“他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的”，才能认定为夫妻共同债务。这就是说，夫妻一方非因日常生活需要所作出的重要决定，应当经另一方同意；否则，对另一方无约束力。也就是说，对于不是“因日常生活需要”或者不是为“夫妻共同生活所负的债务”，要认定为夫妻共同债务，必须是“他人（债权人）有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”。债权人有理由相信为夫妻双方共同意思表示的”，应当由债权人举证证明。只有债权人能够证明“他有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的”，另一方才不能对抗善意债权人；否则，另一方可以对抗债权人。因而，原审将举证责任完全分配给夫妻非举债一方，违背了上述举证责任分配规定。
4、原审判决直接推定借款事实的作法是错误的。原审判决在认定夫妻债务事实时，简单地按照《解释（二）》第24条直接进行推定，没有审查借款的真实性和借据与借款之间的关联性，导致其所认定借款事实存在重大瑕疵。刘俊虽然提供了23万元借据，但该借据的内容是否真实，该借款是否具有夫妻债务的法律性质，原审未进行实质审查。经二审审查发现，以刘俊提供的日闫勇出具的23万元借据作为认定夫妻共同债务的根据，缺乏事实上的真实性和法律上的关联性。从事实上看，一笔23万元由三笔23万元转换而来，疑点甚多，不仅难以认定三笔23万元借款的真实性，更难认定它与日的23万元借款事实存在必然的关系。从法律上考查，三笔23万元的借据复印件证实是公司借款，直接将其作为夫妻债务缺乏法律根据。因而，原审仅凭借款时间在夫妻关系存续期间即推定其借款为夫妻共同债务的结论是错误的。但从现有的直接证据看，闫勇于日为刘俊出具的一张23万元借据的事实可以认定。尽管这一借据的资金来源不清，借款用途不明，无法作为认定夫妻共同债务的根据，但该借据系闫勇出具足以认定。无论闫勇出于何种原因或目的出具借据，闫勇应当对此负责。因而，该借据可以作为认定闫勇个人债务的根据。总之，原审判决在适用法律、举证责任分配、债务的事实和性质的认定上是错误的。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、最高人民法院《关于适用&中华人民共和国婚姻法&若干问题的解释(二)
》第二十四条、最高人民法院《关于适用&中华人民共和国婚姻法&若干问题的解释（一）》第十七条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定判决如下：
一、撤销宜昌市西陵区人民法院（2009）西民初字第1224号民事判决。
二、闫勇偿还刘俊借款23万元，于本判决生效之日起三十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
一审案件受理费4750元，诉讼保全费1670元，公告费600元，合计7020元，由闫勇承担。二审案件受理费4750元，公告费500元，合计5250元，由刘俊承担2250元，闫勇负担3000元。&&
本判决为终审判决。
二○一○年七月二十日
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投诉说明：实际借款被告不愿到庭对质 判其承担不利后果
　&&&&　　虽然被告王某委托了代理律师到庭参加诉讼，但由于案情复杂，主审法官认为被告本人必须到庭应询，以查明事实，但被告王某本人经传唤无正当理由未到庭对质，被告王某也因此承担了对其不利的后果。近日，安徽省舒城县人民法院审结了这起民间借贷纠纷案件。
　　经审理查明，日，被告王某与原告窦某签订借款合同，约定被告向原告借款50万元，月利息为25000元，按月结息。期限自日至2012年年底。原告按约定给付被告汪某50万元，当日，被告王某就将此款中的3万元作为第一月的利息交付原告，另47万元转入王某帐户。王某按每月30000元付息至2013年3后未再继续支付利息及借款本金，原告无奈起诉要求被告汪某归还本金50万元及支付利息。
　　法院认为，结合原告窦某提供的证据足以证明被告王某向原告窦某借款50万元的事实，尽管被告王某代理人认为王某实际借款仅为47万元，并非50万元，但因王某本人无正当理由未按本院传唤亲自到庭对质，根据民事诉讼法第六十四条、六十五条及相关法律规定，其应当对此承担不利后果，故借款数额应按50万元计算，据此根据相关法律规定，一审判决被告王某应于本判决生效之日返还原告借款50万元并按银行同类贷款利率的四倍计息。
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