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成都瓦窑村：土地确权颁证的那些事儿
　　12月的这些上午，卢登万在村里的小茶馆，与村民们议论着一个令人兴奋的消息：瓦窑村1组近70户人家的土地流转费已到帐，60多万元。
　　去年瓦窑村将2000亩土地，流转给项目名为“玫瑰天堂”的乡村度假观光酒店，至今刚好一年。
　　村民的刘正和二哥以及另一村民，没有参与流转，也就不能分享租金。三户家庭院相连，院子十几米远，就是他们的承包田。房屋和田立于“玫瑰天堂”中央。
　　刘正等着更大的利益，他要分享“玫瑰天堂”的繁荣。刘正将四个土地产权证书在桌上一一排开，“我只服从集体和国家，企业，就不用了。”
　　2008年，统筹城乡综改区成都拉开土地产权改革大幕，瓦窑村成为一扇土地改革试验的窗口。
　　1000个日子过去，瓦窑村换了布景。土地之上，除了玫瑰，瓦窑村人才知道，在那些密密的政策与制度之间，经过了怎么一番惊心动魄的穿越。
　　双流县兴隆镇瓦窑村属成都的二圈层，通往外界的公路未修通前，是一个封闭、困顿的村庄。全村2536人，714户人家，分布于起伏的丘陵地带之上。
　　卢万登原来的家在小山坡上，泥巴糊就的草房。卢家祖辈都生活于此，有的就埋在耕种的土地之下。
　　他12岁开始下地，以后当兵，返乡，娶妻，嫁女，人生除了这些事，其余都是土地。
　　春夏秋冬，瓦窑村人种水稻，小麦，打谷，犁田，种菜。扣除肥料，种子，人工，每亩收益也就几百块钱。
　　现在土地流转所收的租金，每年1亩田按1000斤大米市价计付，1亩旱地按500斤大米计付。今年大米市价每斤一块七，刘正也认为，这是超过土地产值的。
　　和成都很多农村一样，瓦窑村地块细碎。这与常年的土地调整有一定关系。瓦窑村有耕地5000余亩，人均8分地。尽管承包法规定，承包期内土地不能调整，但现实之中，地年年在调。
　　此间，瓦窑村还有个规则，是关于征地的。村民约定，征地补偿费由村集体组织成员平分。被征了地的人，大家就调田给他，再征再调。村民借成都麻将的打法，将之称为“血战到底”。
　　成都大学统筹城乡研究中心研究员吴建瓴对此现象感叹说，农民对“集体所有”有着如此深刻的理解。
　　确权颁证相对明晰了农民的土地财产权，在此基础上，土地进行自愿流转。地流转之后，卢登万的新工作是在“玫瑰天堂”种树。整个项目还有300亩建设用地指标尚待解决，大规模的开发还没有展开。看地荒着可惜，卢万登就找到自己的地块，栽些菜，然后到茶馆坐坐。
　　土地整理
　　瓦窑村是成都农村的一个缩影。成都全域面积1.24万平方公里，农业人口占总人口的63%。2003年，成都农村居民年均收入仅3655元。城乡之间发展失衡是社会可持续发展面临的重大挑战。
　　2003年10月，成都开始了统筹城乡之路。背景是，作为西部一个大型省会城市，成都面临中心城区扩张，需占用土地，又要确保耕地红线不减少的矛盾。
　　为实现征地的占补平衡，成都政府最早通过在远郊农村进行土地整理，以补充同质同量的耕地。但随着市区土地价格上升，征地规模越来越大，耕地占补平衡压力日益紧迫。而远郊山区，新增耕地潜力有限，找到补充耕地的后备资源，成为困扰成都的一大难题。
　　2007年，卢登万家通过土地增减挂钩方式，迁到了集中居住小区。按照人均35平方米的标准，卢登万家换的住房是116平方，多出的平方，补了6900元差价。而原宅基地整理出的土地仍由他家耕种。刘正的父母和大哥退出宅基地，搬去小区，他和二哥则选择了留下。
　　村支书唐朝阳说，人均超过35平方米的建设用地，折入了集体股份。
　　挂钩对应的项目是“玫瑰园”乡村度假酒店。企业通过双流县的土地交易中心，以18万每亩的价格，拿到瓦窑村和另一个村共47亩的集体建设用地指标。
　　吴建瓴说，我常常会觉得这个制度非常诡异，竟然轻易就在城乡建设用地之间，搭建了一个通道。我们不断呼吁城乡建设用地“同地、同价、同权”，增减挂钩实际上已部分实现了这一要求“同属性同价同权”。
　　村庄整理，集中居住，已成为成都统筹城乡“三个集中”的核心内涵之一。据成都市政府统计，2008年底，全市实施了135个土地综合整理项目，新增耕地19万亩，累计投入88.3亿元。
　　三个集中带来一系列使用方式、分配方式的变化，所有变动都涉及到集体经济组织及农民的利益，而农村土地长期权属不清。成都市政府意识到，要防范土地制度改革的系统风险，必须进行土地确权。
　　这是一个无比艰巨复杂的工作，涉及600万农民的切身利益，规模宏大、千头万绪。
　　确权颁证
　　2008年初，双流县兴隆镇瓦窑村作为全市启动的农村产权制度改革首批试点村之一。
　　确权过程非常艰辛。唐朝阳历数扑面而来的各种疑问：集体经济组织主体和成员怎么界定？村里经过这么多次调地，二轮承包台帐与实际面积不符合怎么办？宅基地面积大小不一怎么处理？没有承包地的人，甚至肚子里的孩子，要不要先分地？
　　市政府认为，既然如此，就让农民自己协商解决好了。
　　比如，村里有权威的人，被推选出来，组成议事会。这些人当中，除了本村人员，还有外来业主，民办教师，超越了村民代表的范畴。
　　2009年正式颁证时，瓦窑村遇到新问题。有意在此投资的“玫瑰天堂”说，承包经营权证到2028年，而企业总投资额15亿，第16年才进入赢利期，剩下只两三年赚钱时间。
　　经过激烈讨论，卢登万等人的提议被认可，既然中央提出，承包经营权长久不变，我们的权证为什么不能体现呢？
　　要实现“长久不变”，瓦窑村再次审视确权。这次又发现了新的矛盾。例如，承包是以亩产量为基础分配，而土地流转和征地则是按面积，甚至跟土地区位还有关系，如此该如何平衡每户的利益呢？
　　徐尚成说，当时召开村民大会，激烈地讨论了三天三夜。有在广州打工的村民，还特意坐飞机赶回。
　　瓦窑村议定的“长久不变”，是回到承包前的起点平等，并使其固化。村里土地全部实测，承包权固化到户。
　　“多年以后，由于生老病死，可能出现十个人经营一个人的地，也可能一个人经营五六个人的地，但是可以继承的。”徐尚成说，这会导致什么情况还无法预料，但这是农民自己的意愿，就有合理性。
　　集体经济组织成员，则以日为界封户。在清理集体资产后，按人头划分股权，凡集体成员，一人一股，可以继承，内部可相互买卖。
　　确权之后
　　截至日，在成都农村产权制度改革确权颁证基本完成。全市确权颁证共涉及19个区（市）县和高新区、257个乡镇、2745个村、35857个村民小组、212余万农户。兴隆镇确权后的数据统计，瓦窑村全村土地5503亩，其中3100亩耕地。
　　成都市统筹城乡农村产权改革专家组成员陈家泽认为，产权明晰，不仅是保持农民利益，还在于重塑农业微观经济基础，促进土地这一重要的资源流动起来。
　　在确权之后，全村土地加速了流转，未流转仅剩200亩。
　　“玫瑰园”流转了1200亩地。其中62亩是林地，期限68年。每年租金3万，186万元已一次性付给了瓦窑村四组6社。
　　“玫瑰园”负责人说，整个度假村用地及建设，都报经了双流国土局、规划局批准，并且要定期张贴土地使用图，让村民知晓他们的土地使用现状。
　　流转了2000亩的“玫瑰天堂”，作为40年租用保证，已在签订合同时预付了第40年的租金作为押金。卢登万确权后，全家的地共计5.3亩，第一年的租金如支付下来，他可领到近万元。
　　同时，这个企业集团打算申请300亩建设用地指标，以在度假村附近开发商业地产。了解这个规划的刘正更坚定不流转土地的决心。
　　他盘算着，以后整个项目开发出来了，自己的土地也会增值，而依托项目，也可在园中搞个小型的农家乐。
　　瓦窑村的农民，有的在流转土地的企业打工，月工资800到1000元。“摘花、种草、施肥很适合现在留在村里的老人、妇女。”唐朝阳说。
　　同时按成都市规定，确权之后，政府要发放耕保基金，每亩为300或400块。徐尚成说，耕保基金除提留10%用于农业保险补贴、土地流转风险防范外，其余的均属于村民，用于专项购买养老保险，每人一卡。
　　开发建设用地
　　确权之后，卢登万们关心的是，这些权证，赋予了他们什么权利？
　　成都市统筹委表示，改革出发点就是把财产权利还给农民，即不但要把农村的集体土地的使用权、经营权还给农民，而且要把由此派生出来的转让权也还给农民。
　　而在农村土地里，农村建设用地，包括宅基地是农民最大的资产，而推动资产变成资本，是确权之后改革的要点，也是最敏感与艰难的领域。
　　成都市国土局规划处处长、研究室主任姚树荣表示，成都土地制度改革的方向是，逐步缩小征地范围，在一定条件下扩大集体建设用地直接入市交易，探索土地发展及补偿交易机制，推动农村土地和房屋在城乡之间自由流动。
　　姚树荣说，过去的土地整理，包括增减挂钩，实践证明它是成功的，但还只是点上的试验，改革证明它具有普适性，必须达到足够的量。
　　2009年，成都市政府确定了四大基础工程，其中之一，就是全域范围内展开土地整理。成都计划6年左右完成全市的土地整理，所需资金800多亿。
　　姚树荣称，政府不可能像前期的土地整理那样，垫付全部资金，而是要逐步退出。
　　新的整治机制，在国土局内部讨论了100多次，其中市政府层面讨论了20来次，已形成9个配套文件。这些新的办法规定，农民和农民集体经济组织是土地整理的主体，他们可以自己筹集资金，也可引入社会资金，政府的职能主要是制定政策和标准，搞好服务和监管，不再具体实施。
　　农村的宅基地或集体建设用地经复垦之后，节余的建设用地指标，经验收合格，可以进入农交所进行交易。所得收益全部返回农村。
　　同步的配套，还包括扩大集体建设用地直接入市交易的范围，在规划确定的允许建设区，除公益性项目通过征地解决外，工业，商业，旅游，服务业，在符合土地利用规划、城乡建设规划、产业布局规划的前提下，允许使用集体建设用地。
　　姚树荣说，这还要配合一系列的财税体制改革，最终目的达到“逐步缩小征地范围”，公益用地才动用国家征地权，使城乡建设用地“同地同权同价同责”。
　　这三年的春天里，瓦窑村数以千亩的玫瑰梦幻般开放，游人如织。而对于这个村庄，显然一切尚未尘埃落定，还有很长的路。
　　作者：吴红缨
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　　《》颁布，不仅是我国建设社会主义法律体系的重要里程碑和关系国计民生的重大法治事件，更是我国&坚持改革开放的政治宣言&和&私人财产保护的权利宣言&[1]。然徒法不足以自行，纵有立法者和法学家对物权法律制度的精心设计，也即完成问题中的&事实判定、价值判断、解释选择和立法技术&问题，也仍需裁判者在民事司法过程中，依据&民法价值判断问题的实体性论证规则&，&遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法，去论证自己所持守的价值取向的正当性&，以&民事立法和民事司法的决定不至于建立在无根据的决断或无理由的任性之上。&[2] 　　民法作为实体法，既为行为规范，也是裁判规则。《物权法》是民法的重要组成部分，一方面确认和发展我国物权法律关系，指引做出合乎制度设计的决断与行为，另一方面也作为裁判规则而适用于各类纠纷，发挥定分止争的基本功能。因此，物权法不仅在司法及纠纷解决领域发挥重要作用，更关涉到政府、单位及个人等多方利益主体的基本财产权利。此外，与规则的国际性相比，物权法制度具有固有法性的特点，即一国物权关系往往受到历史过程、经济制度以及意识形态等多方面因素的影响。[3] 　　然则，有限的法律条文并不能概括丰富的现实生活，&一个通情达理的立法者会意识到他自己所制定的法律中肯定会有不足之处。他也会知道，制订法律规则几乎不可能被表述得如此之完美无缺，以致所有应隶属于该立法政策的情形都被包括在该法规的文本阐述中，而所有不应隶属于该法规范围的情形亦被排除在该法规语词含义范围之外了。&&根据上述考虑，我们必须指出，一个立法机关应当以默许的方式把对法规的字面用语进行某些纠正的权力授予司法机关，只要这种纠正是确保基本公平和正义所必要的。&[4]在《物权法》基本框架与规则确立的前提下，其如何适用以应对现实社会，仍是一项艰巨的课题。鉴于我国学者研究普遍注重文献而缺乏田野实际之情形，适逢作者在基层农村的驻地经历，整理数个农村山林、纠纷案例，呈现农村物权纠纷法律适用之关键点，仅供司法与研究参考。 　　一、农村物权纠纷发生之原因 　　农村物权纠纷主要有农村土地承包经营权纠纷、使用权纠纷、集体土地征收纠纷等，分析其发生原因有助于案件的深入理解。农村物权纠纷原因具有多层次、多侧面性的特点，总体而言包括客观、主观两方面。 　　（一）农村物权纠纷的客观原因 　　所谓的客观原因，主要是不涉及人为的因素或者非以人为的因素为主要发生原因，概括讲主要有以下几点。 　　第一，农村土地确权技术不够完善。我国农村土地确权存在一个历史过程，即使在改革开放以后，将土地、山林承包到户，确权技术存在两种形式：使用卫星定位仪器确定和使用地面参照物确定。使用卫星定位仪方法确权比较精确，从而有效地避免确权纠纷发生，此类土地主要以侵权纠纷较为常见。然则此种方法技术、要求较高，在农村仍不普遍。此外，也存在利用卫星定位方式确定的土地权属与民众根据历史沿袭形成对土地权属的惯常认识不符，进而形成纠纷的情形。利用地面参照物确定土地权属方式是农村现有确权的主要技术，在实践中形成较多纠纷，主要是因为有的地面参照物选择不理想，伴随时间推移而改变或者消失；或者在实践中人为破坏地面参照物形成纠纷，当事人也较难举证证明原有参照物情形。 　　第二，农村土地，包括耕地、山林、草原等，权属的四至范围划分存在一定难度。虽然农村土地权属也有勘界图勾画分界，但与城市土地权属确定不同，通常其占地面积比较大，地形复杂，有的情况下难以进行实地堪界。实践中还存在确权过程时间紧、任务重、人手少，或者勘界人员责任心不强而没有实地勘界的情形，造成堪界图与实际不符，给日后权属纠纷留下根源。 　　第三，作为确权证据的物权凭证缺乏。建国后我国土改、合作化、土地承包经营等多个历史时期都存在对土地权属的确化过程，其中包括从政策、法律层面对土地权属的调整。早期土地、山林的确权凭证缺乏，给现阶段纠纷解决带来困难。确权凭证缺乏的情形包括：法制不完善、权利意识淡薄时期，政府确分土地仅停留在口头，并未给权利人实际发证；政府部门曾有权属证书发放，但因实体或程序方面原因撤销凭证；权利人获有证书在漫长历史过程（历次运动）中遗失。 　　（二）农村物权纠纷的主观原因 　　现阶段农村物权纠纷的发生，本质上是群众财产与权利意识的勃兴表现，具体又有诸多因素发挥作用。首先，改革开放以及确立社会主义市场经济体制后，我国进一步完善法律体系，使得财产与权利受到尊重与保障。《物权法》颁布举国关注，关键在于其将财产秩序纳入法治的轨道。其次，媒体与网络的发达，农村义务教育及法治宣传的普及，使得农民有能力或有机会维护自身合法权益。再次，关注民生及&三农&问题的背景下，某些制度配合也促成农村物权纠纷案件的发生。例如，行政诉讼案件收费方式改为按件收取，极大减轻行政诉讼的经济负担，甚至已出现由此引发的滥诉现象。尽管每个个案背后存在着种种主观考虑，但大致区分，现行农村物权纠纷主要包括争利与斗气两种不同情形。 　　案例一：国有A林场与B村土地纠纷案。本案争议土地在解放前为B村村民放牛、割草使用，解放后设立劳改农场，争议土地事实上由劳改农场管理使用。文革以前，劳改场所撤销，该土地由县林业局下属国有林场管理使用，林场一直经营该土地及其地上林木。2003年，林场改制，从林业局下属单位变为独立核算的机构，并将本案纠纷土地发包给原林场职工承包经营。B村村民提出异议，认为该土地解放前即为B村所有、使用，文革前为设立劳改农场而而将该土地借给国家，现在请求确认纠纷土地为B村农民集体所有，并由B村组织发包并获得收益。争议土地在纠纷发生后的数个月内，原种植的柑橘等果树在夜间被人砍去，各方均无法证明砍树人员；自以后，该土地由B村村民种植甘蔗，一直占用。 　　案例二：某甲与某乙宅基地纠纷案。某甲长期在城市经商，老家A村留有住宅，经常开车回家探望。为方便轿车出入，某甲便窜在村内某一线路铺设碎石，硬化道路。某乙对此表示异议，并且出示县级人民政府1986年颁发的土地使用权证，证明某甲修筑道路占用的部分土地为其宅基地，请求排除妨碍。而某甲认为某乙已经有一片宅基地，并且自发证之日起至2006年纠纷发生时，一直未在纠纷土地上建设住宅，其权利过期不受保障；同时，某甲主张以1986年颁发给某乙土地使用权证时程序不合法为由，请求县级人民政府撤销该土地使用权证。 　　上述两案例典型地代表了争利与斗气的两种当事人心态。案例一当中B村并未提供任何书面证据，仅凭村中老年人及代表口头主张土地权属，纠纷源于国有林场改制而将该片土地发包给林场原有职工，村民不服而争讼土地权利以经营获利。案例二本质上并不牵扯经济利益问题，某乙出示的土地使用权证登记的宅基地为山脚地，按照农村习俗并不适合建房；某乙在他处已有住宅，也并未有意在此处修建住宅，因此该宅基地长期闲置并无纠纷。而甲乙双方为生活琐事，最终以该宅基地纠纷为交战场，各自凭借关系角力（双方当事人均为获胜而请熟悉的领导&关照&此案），经济上支出远超过胜诉后的收益，完全是为争面子和斗气。案件处理的具体过程中，如果能够准确把握当事人的纠纷缘起，不仅能够迅速搞清纠纷性质以解决矛盾，而且能有效地避免裁决困难的局面。 　　二、裁判者与当事人 　　每一项纠纷都是当事人之间的一次&战争&或博弈。这种&战争&或博弈在现代法治社会中，去除了最直接的身体对抗和纯粹的暴力色彩，而引入了作为裁判者的第三方。博弈论构建博弈的三个基本元素包括博弈参与人、供参与人选择的策略和每组策略中参与人的收益。[5]在此主要考察农村物权纠纷博弈中的参与人因素。通常立法者在物权立法中预设：作为纠纷裁判者的司法、执法等机构，仅以法律为标准居中裁判，并不受外界诸多因素干扰；作为物权纠纷的各方当事人都是&平等主体&，并不考虑各方在智识、财产或能力上的差异。这种预设通过高度抽象方法，为法律制定及通过提供了便利，能够符合制定法统摄性的基本需求。然而在法律的实施过程中，即由抽象法律还原到具体案件中，就必须要考虑裁判者及当事人的实际情况。 　　（一）裁判者 　　《物权法》确立了物权确权，并设置了物权遭受侵害时的和解、、、诉讼等纠纷解决途径。立法在总体上将物权的确认与保护作为民事纠纷进行解决，但《物权法》也无法立即改变社会沿袭的传统。在《物权法》颁布之前的《土地管理法》、《》等法律将土地所有权和使用权、林木及林地所有权和使用权的确权交由人民政府，本质上属于一种行政确权行为。因此，以法院为代表的司法机构，以及人民政府，成为实践中物权确权以及纠纷解决的主要裁判主体。尽管两者同属于国家政权的组成部分，但鉴于两者在历史传统、职能分工等因素上的差异，其在解决农村物权纠纷过程中也呈现出不同的特点。 　　1．作为物权纠纷裁判者的政府 　　我国农村基层政权组织中，政府一直扮演着物权纠纷裁判者的重要角色，这既有渊远的历史过程，又有现实的社会因素。首先，土地等不动产物权关系自古以来即以政府为主导，&整个中国封建社会的历史，从总体上看就是商品关系和私有制不断冲击国家土地所有制，土地兼并及农民失去土地造成社会动荡，再由新的政权来恢复国有制下的农民&家庭承包经营&这样一部周而复始的循环史。&[6]解放后我国历次农村土地等物权关系的变动，包括土改、合作化、土地承包等进程，也由人民政府主导推进。长期以来，我国司法机关被民众认为是对敌的专政机关，农村物权纠纷的解决主要依赖政府。其次，即使近年来法治意识日益增强的情形下，民众对政府在农村物权纠纷解决过程中的认同感也普遍高于以法院为代表的司法机关。究其缘由，主要是纠纷解决的成本与效率比较。姑且不考虑存在抽象的民众&厌讼&情绪[7]，以及农村地区熟人社会中&闲言碎语&对诉讼者声誉的负面影响，仅考虑诉讼的巨大成本以及最终的实际收益就足以使纠纷当事人止步于法院之外。[8] 而政府及其相关部门通常也负担解决农村物权纠纷的职能，诸如土地、林业管理部门，通常设立专门机构负责土地及林地等的确认与纠纷解决。与法院比较，政府及其职能部门在处理农村物权纠纷过程中，更多地表现出综合性特点。鉴于我国农村民众自治能力较弱的特点，现阶段我国各项经济社会事业主要依靠政府推进，政府在处理农村物权纠纷过程中受其多重身份角色影响，表现出多元性策略考虑的特点，灵活地影响到对个案的处理。所谓&灵活&，通常政府在处理个案时主要考虑以下几个方面： 　　第一，遵循法律。依法行政观念深入，以及行政复议和行政诉讼等制度的完善，约束政府在法治框架下处理农村物权纠纷个案。任何实质性违法的处理决定，或者程序上的偏差，都会受到民众、上级政府以及司法系统的质疑，这就从制度上保障政府在纠纷处理中的谨慎。因此，政府&灵活&处理农村物权纠纷个案，首先是建立在&依法&基础上的。 　　第二，考虑执行。政府对农村物权纠纷案件的处理，不仅要&给个说法&，而且较为注重&切实可行&。对执行的关注起码表现在两个方面。其一，维护政府权威性的需要：政府相较于其他机构和个人，具有组织、人力和财产等方面优势，因此对民众也具有较高的权威性。当地方政府需要依靠此种权威推进各项事业时，维护权威也成为其理性的选择。如果政府对农村物权纠纷的处理仅停留在纸面层次，无疑降低其权威性评价。其二，维护社会稳定的需要：经济发展与社会稳定都是政府目标，农村物权纠纷处理决定的执行，可以有效避免由物权纠纷演变为群体性纠纷或治安刑事案件。因此，政府注重农村物权纠纷案件的执行，也对社会稳定起到重要作用。 　　第三，协调经济发展与社会进步。当个案的纠纷在一定幅度内裁判都符合现行法和正义的要求时，裁判的指针就会考虑到当地经济社会发展因素。尽管这种自由的裁量在法院判决中也会存在，但限于法院的体制和程序等因素，综合考虑社会经济发展而协调案件处理的情形在政府表现地更为明显。此外，政府在个案处理时，注重该案对现实生活的影响，而目前我国判例并不具有实质性的法律拘束力，通常法院仅就个案适用法律，而较少地考虑个案判决对社会的辐射性影响。 　　案例三：某甲与某乙林地、林木纠纷案。2001年4月，某甲向某县人民政府申请处理其与某乙林地、林木纠纷案件。某甲称其自1984年起在A山种植八角树，2000年8月，某乙抢收其八角八千余斤。某乙辩称，其自1985年起在A山种植八角树，1992年参加某村委会对该山的发包，后继续对争议地的八角树经营管理，2000年8月某甲抢收其八角，侵犯其合法权益。诉讼中丙国有林场要求确认A山为国有林地，某甲和某乙均无争议地及相关林木的权属。经查，A山处于某自然保护区核心区域，该林地为某县城水源保护林；1977年丙林场与某村委会及各村代表签订《场界》，确认争议地为国有林地；1990年县政府填发的《山界林权证》也将争议地确权给丙国有林场。 　　本案源自甲乙对纠纷地及林木的权属争议，如果按照&不告不理&的民事诉讼原则，本案在法院的处理可能仅止步于驳回甲乙双方的诉讼请求。而政府对该案的处理，不仅确认了国有林场对争议地及林木的权利，驳回甲乙双方的不合理请求；更重要的是，考虑到存在毁坏水源林而私种八角等经济作物的情形，籍由本案开展执法活动，将水源林区域内新近种植的小八角树拔除，以避免再次发生为种植八角而毁坏水源林的情形出现，达到生态环境保护目的，也考虑到本案对当地社会的辐射性效应。 　　2．以法院为代表的司法机关 　　和英美&法官常常是与人民站在一起反对统治者滥用权力的进步力量&[9]情形不同，大陆法系国家的法官常具有保守主义倾向。一方面，大陆法系成文法特征高度强调法律的稳定性，从而难以实现个案的&衡平&而达到法的灵活性，此常被称为&法的滞后性&。另一方面，&在典型、正统的大陆法系国家中，法官被视为一个由法学家和立法者所设计、建造的法律机器的操作者，扮演着次要的或是无足轻重的角色。&&大陆法系的司法工作是一个官僚的职业；法官是职员、公务员；法院的作用狭窄、机械而又缺乏创造性。&[10]与大陆法系国家相似，我国的成文法特点、法院及法官角色职能也呈现出上述的特点。 　　人民法院在处理农村物权纠纷过程中，比较专注于遵循法律和司法解释的规定，并不刻意追求特定的经济社会效果，因此其裁判目标相对单一。特别是当物权纠纷涉及双方均为私主体时，人民法院裁判通常仅需达到个案的公平即可。此外，我国现行诉讼中&审执分离&，在案件裁判中较为纯粹和理想，并不过多考虑判决的可执行性，也在客观上造成执行难。当然，伴随法治观念的普及，群众逐渐认同人民法院在现代社会中承担权利救济的最后屏障的作用，纠纷当事人也会希望得到胜诉判决，作为其享有物权的法律凭证。 　　案例四：AB两村土地纠纷案件。AB两村对甲地所有权和使用权归属发生争议，双方均无法出具有效全书凭证（主要是土地清册、土地使用权证等）证明其权属。人民法院依据管理使用的实际情况终审判决争议土地所有权和使用权归属于A村。B村一直不服，遂仗该村人口较多的优势，强行霸占土地，阻挠A村村民在该地耕种。A村申请法院执行判决效果不佳，最终由当地政府出面，对B村带头人员进行治安处罚，最终保障法院判决得到落实。 　　本案中人民法院的判决完全依法做出，但在实践中往往出现该类判决执行难度较大的情形，主要是判决并不需要考虑案件执行的效果。该案最终是利用政府的力量得到解决。实践中往往还存在着另一种方法，由争讼双方进行一定的交易，达到争议处理决定的双方共同自觉遵守。例如，在本案中，可以给虽不占理但具有强势地位的B村一定的&甜头&，要求其保障对最终处理决定的遵从；而虽有理但较为弱小的A村需要支付一定的&好处&，才能得到B村对处理决定遵从的保障，从而最终实现其主要权利。此种做法理论上也符合博弈论中的均衡原理一级法律经济分析过程，使得双方当事人均接受一种可行方案，达到社会效果最佳的情形；而实践中，自古无论是村落宗族调解，均有此情形。当然，需要说明的是，此种做法并不是毫无原则的&和稀泥&和&摆平规则&，当&好处&与&甜头&超越了当事人的预期和承受能力，强制性的司法裁决仍然会作为次优选择，以保障正义的实现。 　　（二）纠纷当事人 　　农村物权纠纷当事人情形复杂，既包括作为土地所有权主体的集体，也有作为承包经营权主体的个人或家庭。而无论是自然人作为权利主体，抑或是个人为集体物权主体的代表，纠纷当事人通常缺乏系统而有效的法律知识，而凭借农村社会中朴素的公平正义观念看待和解决物权纠纷。总体而言，现行物权立法与我国多年沿袭的农村朴素公平观是吻合一致的，然而在某些特定情形下两者也可能发生偏差。此种情况，主要是执法、司法部门在物权法律适用活动中，由于其专业化带来的一种&负面&影响&&&法律判决的日益形式化&[11]。具体而言，也可能发生此种情况：行政、司法机关依照法律程序对农村物权纠纷案件的处理结果，并不符合纠纷当事人依照朴素公平观的期待，从而引起虽然裁决但难以执行的困难。 　　尽管在理论层面探讨&国家法和民间法&命题，有学者获得这样的认识：&对于置身于一定社会生活的公民来说，对法律的认同取决于现实物质生活对规则的切身需要，而对国家来说，法律的主要作用不在于进行社会变革，而在于建立和保持一种大致确定的预期。&[12]但实践中《物权法》的适用仍然是&政府推进型法制&，也即强调法律规定而不考虑民间思维逻辑，则&一个无可避免的事实便是国家正式法律与这种社会生活习惯的背离和冲突。由于法律的各个方面无论是法律术语还是法学理论，它们基本上都是近代以来从西方引进的产物，这就决定了法律在很大程度上具有异在的性质。但是又恰恰是这种非本土的法律构成了社会发展未来规划的权威框架。当社会本土生活的变化不能适应这种规划时，国家法律就使用强制的国家权力使之服从，于是便往往出现社会生活对国家法律的冷漠、疏离、规避乃至抵制。这一点既反映在法律规定与现实法制状况的巨大落差上，又更强烈地表现在国家法律在农村推行时引起的矛盾和紧张关系中。&[13] 　　因此，要解决《物权法》作为&国家法&与农村社会实践的&矛盾和紧张关系&，了解纠纷当事人的思维逻辑，并努力将其对纠纷的逻辑转化为现行法律的逻辑，是解决问题的基础步骤。实践中，纠纷当事人的逻辑主要有： 　　1．类比。&类似的情况类似处理，不同的情形不同结果&，这本是（法律）制度稳定性的最大好处，也符合民众朴素正义观的基本认识。然则世间没有相同的两片树叶，情形相同的个案在细节方面可能会存在某些差异，实质性影响到案件的定性和纠纷处理。但民众往往不重视形式正义所要求的法律程序及技术性规则，而偏重于实质正义追求案件处理的最终结果。这就可能带来执法、司法机关处理案件与民众基于朴素公平正义观指导下对案件的预期产生一定的差距，进而造成民众对有权机关案件处理的不理解，并最终导致执行困难局面的形成。 　　案例五：&黄氏宗祠&权属案。1996年6月，某乡镇&黄氏代表&要求政府将黄氏宗祠权属归还给黄氏集体所有，主要理由如下：第一，黄氏宗祠是1928年由黄氏子孙群众出资出力兴建；第二，1952年土改期间，宗祠处于无人敢管、房屋空闲的状态，土改后先后为学校、粮站、供销社、乡政府等占有使用。1995年县政府将与此情形类似的相一街上的&石氏宗祠&权属归还给石氏集体，因此现也要求将黄氏宗祠权属归还给黄氏集体。 　　本案关键的几项证据由于年代久远已经遗失。可以认定的是，黄氏宗祠为1928年当地某黄氏地主号召黄氏群众出钱出力兴建宗祠。1975年9月，乡镇税务所将黄氏宗祠当作公房拍卖给乡镇供销社，现为乡镇供销社管理使用。本案争议的一项关键问题是：土改时期该宗祠是否被没收？黄氏群体主张宗祠没有被没收，应当和石氏宗祠一样，返还给宗族群体。而宗祠房屋现有管理人&&乡镇供销社认为：黄氏宗祠已在土改时期被没收，其与石氏宗祠情形不一（后者群众出示乡镇政府向其借用宗祠的借据）。1975年政府（以乡镇税务所为代表，当时负责国有资产管理的国资部门、财政部门尚未成立）已经将该宗祠拍卖给供销社，因此该宗祠房屋现有产权应当归属于供销社。 　　本案反映出群众朴素正义观指导下的类比思想。黄氏和石氏两个宗祠，从兴建到现在的历史过程基本相似，群众并不掌握土改时期对两个宗祠的没收和借用处理的区别，自然要求类比相同情况进行处理。而本案的解决，也正是需要从这种类比思想入手，使得当事人明确两个宗祠在土改时期政府处理的不同，才能够消除不恰当的类比，使处理结果为群众所信服。 　　2．重结果而轻程序。我国传统法律中缺乏形式公平正义观念，不仅立法上&良贱异制，同罪不同罚&，而且司法上也存在&凡命夫命妇部躬坐狱讼&[14]等规则。这种法律传统沿袭至今，农村群众仍对形式公平所要求的程序正义等技术性规则较为陌生与淡漠。尽管普法教育和某些个案的失利教训也在一定程度上起到警醒作用，但总体而言，我国长期重结果而轻程序的思维仍然广泛影响农村物权纠纷当事人，从而造成与司法执法机构处理结果的偏差。 　　案例六：甲乙两村土地权属纠纷案。甲乙两村就A土地权属发生争议，请求县政府处理。在行政确权过程中双方均未提交土地权属证明，政府依据土地经营管理的历史及现状确权给甲村集体所有。事后乙村提起行政诉讼，以政府处理决定认定事实不准确为由，要求撤销政府对该案的处理决定。在法院诉讼过程中，乙村提交了该土地权属证明，使法院最终裁决撤销政府对该案的处理决定。 　　本案在行政确权过程中，群众并不意识到程序以及证据的重要性；当且仅当不利的处理结果出现，乙村才出示权属证书作为证据，使得行政确权对案件的处理偏离了事实。在另些场合中，对程序与证据的疏忽与漠视，也会造成案件处理的被动局面。 　　三、历史与现实：确权依据的纵向考量 　　《物权法》第16、17条规定了不动产登记簿和不动产权属证书制度，明确了物权凭证及其相互的效力关系。理论上，农村土地和房屋物权都应存在相应的物权凭证以证明权利。但实际中，农村物权凭证并不完善，给物权的确定带来一定困难。为适应实际需要而产生的其他确权原则，在操作中对纠纷解决起着重要作用。 　　1．物权凭证与实际经营管理 　　《物权法》规定了公示原则，针对不动产物权通常应当登记，以达到&物权的设立、转移必须公开、透明，以利于保护第三人的利益，维护交易的安全和秩序&[15]的目标。然而，实践中存在着若干种情形，对不动产物权归属无法依据物权凭证确定，从而引发争议：情形一，建国以后各个历史时期，各级有权确定物权机关均未对某山林、土地确定权属，也从未有过物权凭证；情形二，建国后虽然确定权属，但县、乡镇及村中没有档案清册、土地清册，也未给权利人颁发权属证书，或者相关证书、证明材料因年代久远而遗失；情形三，土改、合作化等历次运动中对某土地、山林权属处理不一致，也未能给予或保留书面凭证，且当时参与权属处理的承办人、当事人死亡；情形四，由于物权凭证核发程序、实体错误，造成农村不动产物权纠纷；等等。 　　案例七：A和B农村经联社（下称A庄和B庄）山林纠纷案。2006年初，A庄请求县政府处理其与B庄关于甲山林权属纠纷。经过调查发现，底A庄将该山林全部承包给C农户经营，C农户在山林上种植速生经济林，引发与B庄村民纠纷，B庄群众声称该山林为其集体所有，A庄发包给C侵犯其合法权益，并且将争议山林上新种植速生林全部拔除。纠纷调解过程中，AB两庄出示的两份《山界林权证》，权属范围均包含争议山林。 　　本案中两份《山界林权证》中涉及争议山林的部分明显重叠和冲突。在《物权法》制度设计和理论上并不应当存在此种情形，但实践中往往是颁证机构的疏忽、懈怠所造成。在特定的历史条件，地方政权为完成土地、山林的权属证书核发工作任务，先行盖章而将空白土地、山林证书下发，由乡镇、村自行填发；甚至到现在，仍然可见空白权属证书留存于乡村，当发生山林土地纠纷时，再自行填写作为争议地权属凭证。理论上可以通过笔迹鉴定、书写时间鉴定等工作，确定权属证书的效力，但实践中存在一定困难。本案中无法确定两份《山界林权证》效力，也反映政府颁发两份权属证书的程序不合法（未对证书记载土地、山林进行实地勘界，也未征询附近村庄集体经济实体或利害关系人的意见）。因此，政府应当同时撤销两份权属证书，按照对争议地的实际经营管理原则，确定权属。 　　实际经营管理原则，是在争议地权属处理过程中，缺乏有效物权凭证的情形下，以对争议地的经营历史和现状来确定不动产物权归属的一种方法。该项原则适用的前提，是缺乏有效物权凭证，因此，该项原则是物权确定的一种补充性原则。同时，实际经营管理，主观上需要当事人对土地山林有管理的意思，客观上需要存在管理行为，并且该管理行为应当是合法、持续状态。实践中证明当事人的主观管理意思相对困难，因此往往通过验证客观管理行为推定主观管理意思。客观管理行为既可能是种植、放牧等使用方式，也可以表现为圈占、看护等占有方式。此外，管理行为应当是合法、持续的，也即在争议发生之前对争议地进行长期管理；而部分农村物权纠纷处理时间漫长，争议解决期间以&保持利用现状&为目的的管理使用，并不能作为确定权属的&管理行为&。 　　最后，实际经营管理原则，符合《物权法》所贯彻的&物尽其用&精神，体现了&兼顾公平与效率&的思想，在实践中也符合群众对农村土地、山林确权的公平观念，因此获得了广泛而有效的适用。 　　2．实际经营管理与&三个有利于&原则 　　物权是各国法中最具有本土性或固有性的领域之一。尽管我国自清末始进行法律转型，但农村物权关系仍割舍不了原有的习惯与传统。诚如学者指出，&中国法律的近代转型就是从实行法律移植开始的&&但是，法律移植对于法制近代化的贡献是有限度的。要想使其完全发挥作用，最为关键的就是如何将引进的法律制度、原则与本国现有的制度和原则相融合，以共同发挥整体效应。这就是协调法律移植与法律本土化之间的关系问题。法律本土化不仅要使引进的法律与中国现实国情和民情相协调，更主要的是在保持引进的法律本身的先进性的前提下，将其改造成适合中国现实社会需要的形式，以获得最大程度的社会调整效能，并在此基础上生长出新的制度和原则。&[16]在农村物权纠纷解决过程中，必要时也需考虑习俗因素对案件纠纷的影响，并由此引伸出&三个有利于&的确权原则。所谓&三个有利于&原则，具体是指&有利于安定团结、有利于生产生活、有利于经营管理&。这是一项物权确定的抽象、兜底性原则。 　　案例八：AB两村&埋尸地&纠纷案。2006年，某政府调解处理AB两村&埋尸地&案件纠纷。某小山坡位于A村村后，历史上为该村村民土葬用地，至今尚有村民每年祭奠先祖。上世纪80年代中期，农村殡葬风俗改革，改土葬为火葬后，仍有极少数A村民死亡后埋葬于此。B村某村民死亡后，因B村墓地紧张而希望能够埋入争议山坡，遭A村拒绝。B村遂主张该山坡在两村划界时归属于B村，要求收回该山坡使用。双方遂起争议。 　　在本案的解决过程中，两村均未提供对争议山坡确权的书面证据；双方村民以及证人证言各执一词，也未能形成有效的证明效力，因此无法适用权属证书等物权凭证进行确权。在适用&实际经营管理&原则确权时也遇到困难：该山坡并无人为生产经营痕迹，而多为土葬墓地。自农村殡葬改革后，土葬为违法行为，因此并不能够认定是对争议山坡的经营管理行为。最终，政府按照&三个有利于&原则，考虑到争议山坡上全部为A村先祖墓地，为维护安定团结，有利于生活，确定争议地为A村集体所有。 　　实践中，农村地区还大量存在祠堂寺庙、书舍会馆等公共性财产。这些财产由我国农村宗族传统而产生，年代久远而缺乏确权凭证，又伴随农村不动产价值增加、群众权利意识增长，不断出现物权权属争议案件。当无法提供权属凭证，并难以确定实际经营管理主体的情形下，根据&三个有利于&原则确定权属，才能解决案件做到&有理有力&。 　　代结语 　　《物权法》颁布是我国立法的重大成果。然而，高居庙堂的学者、法官并不能由此而舒坦；往返于现代大学高楼间的学子也不能仅迷醉于有限的法条之中。无穷多变的社会实践不断挑战法律人的智慧，并提出了更高的要求：适用好《物权法》。法律适用是一个利益衡量的过程，各项利益的抽象以及比较本身是一项复杂而艰巨的工作。美国大法官卡多佐提示：&这样，我对司法过程的分析所得出的就仅仅是这样一个结论：逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，哪些力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。&[17]对&社会利益的相对重要性和相对价值&的判断，并非能从法条或教条当中直接获取，也不像数学公式那样规则有序且恒久不变；这种判断而只能从丰富多彩、不断变换的社会实践中得到。因此，只有了解农村社会和农民生活，才能够最准确的把握案件的实质，从而获得最有效的农村物权纠纷解决方法，真正实现适用好《物权法》的目标。 　　注释: 　　[1] 见尹田：《〈物权法〉的得与失》，载中国民商法律网，.cn/article/default.asp?id=31877，查询日期。 　　[2] 王轶著：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，载《中国社会科学》第6期。 　　[3] 《物权法》起草过程中，有学者提出针对城乡土地的二元结构区分不动产物权变动的公示方式，见王利明著：《关于物权法草案中确立的不动产物权变动模式》，载《法学》第8期；有学者还针对农村土地区分经济发展与社会保障为功用的二元农地结构，见朱广新著：《农地使用权物权化建构的二元思路探讨》，载《学术交流》2001年7月（总第97期）。《物权法》结合我国实际，吸收了学者的真知灼见，确立了城乡二元的物权规则与秩序。 　　[4] [美]E&博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第537&538页。 　　[5] 王柯则、李杰编著：《博弈论教程》，中国人民大学出版社版，第6页。 　　[6] 史际春、邓峰著：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第6页。 　　[7] 西方学者往往认为中国法律传统中存在&厌讼&情形。比较法学者在论述远东法系时，描述道：&在社会以及神的眼中，聪明而贤明的人，在遇到冲突时表现出最大程度的克制或忍受其所遭受的伤害，将赢得最高的荣誉。无论何人，通过造讼于公堂，或公开地冤枉他人而破坏社会安宁，都将被看作是招惹是非、行为鲁莽和缺乏教养的人，这种人缺少谦让与意愿和解的基本品德。&见[德] K&茨威格特、H&克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第510页。柯恩例举了四点事实作为民众厌讼理由，认为与诉讼相比，民众更喜欢调停。见Jerome Alan Cohen, Chinese Mediation on the Eve of Modernization, 54 California Law Review (1966) , pp. 　　[8] 学者将以诉讼为代表的公力救济与当事人私力救济的&成本&收益&进行比较，从中也可见法院诉讼的高额成本，以及司法救济的&实效性欠缺&即&执行难问题&。参见徐昕著：《论私力救济》，中国政法大学出版社版，第137&156页。 　　[9] [美]约翰&亨利&梅利曼著：《大陆法系》，法律出版社版，第16页。 　　[10] [美]约翰&亨利&梅利曼著：《大陆法系》，法律出版社版，第48、38页。 　　[11] 苏力著：《论法律活动的专门化》，载《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第142页。 　　[12] 苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第7页。 　　[13] 黄金荣著：《殡葬法是如何贯彻实施的？&&对国家法实施的个案透视》，载中国法学网，http://www./showarticle.asp?id=2188，查询日期。 　　[14] 《周礼&秋官&小司寇》。 　　[15] 王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社版，第297页。 　　[16] 张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》（第二版），法律出版社版，第438&439页。 　　[17] [美]本杰明&卡多佐著：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第69页。
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