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本期话题：借款人擅自改变借款用途，担保人能否免责
来源：南京市担保业协会 日期：
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案例：陈某与某市白云信用社借款合同纠纷案
&&&&& 日，白云信用社与陈某、李某签订《汽车消费借款及担保合同》，约定向陈某提供借款147000元，期限为四年，借款利息按月计付，月利率为4.65&。李某提供保证担保的方式为连带责任保证，保证期限自本合同生效之日起至借款到期之日后两年止；担保范围包括借款本金、利息、罚息、违约金和实现白云信用社债权的律师代理费及其他有关费用。由于陈某未按协议履行还款义务，白云信用社于2005年向原审法院提起一审诉讼，要求解除双方订立的借款合同，陈某归还所欠本金利息，李某负连带保证责任。一审法院支持了原告白云信用社的全部诉讼请求。
&&&&& 然而日，该区人民法院对该事实作出刑事判决书，认定：陈某其以非法占有为目的，使用虚假的经济合同以及其它虚假材料，以购买小汽车为由骗取银行贷款，作案四宗，犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元。
&&&&& 李某据此向原审法院申请再审。李某认为，原审判决审理的贷款合同所涉及的贷款行为属刑事诈骗，陈某也因此构成诈骗罪，并被依法判处有期徒刑。因此，陈某向白云信用社贷款的行为已经被法院认定为欺骗，双方订立的合同无效，相应的担保合同也是无效的，对于我方向信用社出具的保证声明部分，是白云信用社单方拟定的格式条文，所以这个保证声明是无效的。对于诈骗行为的发生，无效合同的出现，白云信用社负有不可推卸的责任。白云信用社应当在看到所购车辆的物权证明时才能发放贷款，但是白云信用社没有尽到审核的义务。
&&&&& 而被申请人白云信社认为，原审一审判决认定白云社与被申请人陈某订立的合同有效是有事实依据，适用法律正确的。刑事犯罪和民事纠纷系两种不同的法律关系，白云社与陈某、李某订立的汽车消费借款及担保合同(以下简称原合同)是有效的。即使借款人改变借款用途，保证人仍应承担保证责任。
&&&&& 问：保证人是否应当承担保证责任？
&&&&& 尤律师：我们认为，陈某已构成贷款诈骗罪，并定罪量刑。因此，该主合同和担保合同均无效。陈某应承担全部过错责任，并偿还白云信用社贷款本金及利息。李某与白云信用社在本案中均有过错，李某仍然不能全部免除保证责任，理由如下：
&&&&& 白云信用社作为借款人，审查不严，未能识别陈某的贷款目的，负有过错责任。李某作为保证人，其同样未能识别陈某贷款的真实意图，向白云信用社作出保证的承诺，故其与白云信用社负同等的过错责任。而且，李某为陈某提供连带责任保证，是信用社发放贷款的其中一个必要条件，也是陈某诈骗得以实施的原因之一。
&&&&& 现实中，保证人应弄清楚在哪些情况下能免责，哪些情况下不能免责，以及如何做好相应的措施。下面我们将做一一介绍：
&&&&& 一、主合同双方当事人协商变更贷款用途，未经保证人同意的，保证人不承担保证责任。
&&&&& 主合同当事人协商变更贷款用途，是一种变更主合同内容的行为。根据《担保法》及其司法解释规定的精神，主合同内容发生非根本性变更，如果未加重保证人的责任，无需征得保证人的同意，保证人仍然要依其对债权人的承诺承担保证责任。但是如果主合同的内容发生了根本性的变更，则必须征得保证人的同意，否则保证人不承担保证责任。借款合同当事人约定变更贷款用途，是对合同必要条款的重大变更，或者可以说是对合同内容的根本性变更。因为贷款用途的改变，违背了保证人的意志，因此，如果贷款银行与借款人协商改变贷款用途，未经保证人同意，保证人不再承担保证责任。&&&&& 二、贷款用途由借款人单方改变，未经保证人同意的，保证人不能免除保证责任。
&&&&& 贷款银行一旦将贷款发放到借款人账户中，借款人即有权自行支配，贷款人并无监督义务。借款人单方改变贷款用途，因贷款银行并未参与协商，故不构成主合同当事人协商变更主合同的内容。此种情况下保证人仍应对债权人承担保证责任。
&&&&& 三、在借款人单方改变贷款用途的情况下，如果债权人已在保证合同中明确承诺监督借款人专款专用，且未尽监督义务造成贷款被挪作他用的，保证人可以免除部分保证责任。
&&&&& 实践中，主合同往往会约定贷款人对贷款用途进行监督，甚至人民银行的内部规章也严格要求贷款银行应在贷款前做好审查，款项贷出以后，应监督借款人是否按合同约定的用途使用贷款。合同中的这些条款，因其只是一种权利，内部规定是履行职务上的职责要求，不能理解为民事义务内容。所以，虽然借款人单方改变贷款用途出现风险，与贷款人履行监督职责不力有关，但保证人也并不能因此免除全部保证责任。一般保证人仍应承担不超过三分之一的赔偿责任。
&&&&& 四、虽然没有贷款人与借款人共同协商的书面证据，但可以推定贷款人与借款人有变更贷款用途的共同意思表示的，保证人不承担保证责任。
&&&&& 如，合同约定的贷款用途是购买固定资产，但是贷款人在明知借款人提供的是股票账号或期货账号时，却将贷款直接打入该账号的，可以推定贷款人与借款人有共同改变贷款用途的意思表示。那么在实践中要注意收集相关的证据材料，有必要的情况下可以请专业的人士参与了解、查证。
&&&&& 实践中我们还需要注意另一种改变贷款用途的情况。即贷款人与借款人约定贷款人向借款人发放贷款，而该笔贷款全部或部分用于归还借款人对贷款人的先期债务，也就是我们熟知的以新贷偿还旧贷。那么此种情况下主合同当事人之间约定以新贷偿还旧贷的，对于为债务人提供担保的保证人来讲会产生什么影响呢？
&&&&& 根据《担保法解释》第39条：&主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担保证责任。新贷与旧贷系同一保证人的除外&的规定，主合同当事人之间约定以新贷偿还旧贷的，对于保证人来讲，产生如下法律后果：
&&&&& 1、在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，无论保证人是否知道上述情况，保证人的保证有效；
&&&&& 2、在旧贷与新贷的保证人不一样或者旧贷无保证人的情况下，如果新贷的保证人不知道新贷为以新贷偿还旧贷的，保证人不承担保证责任；
&&&&& 3、如果主合同标明为以新贷偿还旧贷的，或者债务人、债务人有证据可以证明保证人知道该笔债务为以新贷偿还旧贷的，保证人承担保证责任。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 指导律师：尤敏
北京市盈科（南京）律师事务所法律风险管理事务所专职律师&
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债权人能否免除共同保证中的保证责任？
作者：涵江法院 傅玉萍&&发布时间： 11:11:41
　　【案情】
　　日，原告某银行涵江支行与被告刘某、黄某、肖某签订《小额贷款联保协议书》，该协议书约定：被告刘某、黄某、肖某组成联保小组，自日起至日止；原告可以根据任一联保小组成员的申请，签订借款合同，在单一借款人最高贷款限额人民币5万元内发放贷款；任一联保小组成员自愿为原告向联保小组其他成员发放的贷款提供连带责任保证，原告和任一联保小组成员签订借款合同时，不需逐笔办理保证手续，其他成员均承担连带保证责任；保证期间从借款之日起至借款到期后二年，保证范围包括借款的本金、利息、违约金、损害赔偿金和因借款人违约致使原告采取诉讼方式所支付的律师费、差旅费及原告实现债权的其他费用。同日，被告刘某向原告借款人民币5万元，并签订《小额联保借款合同》，该合同主要约定：作为借款人的被告刘某向原告贷款人民币5万元，借款用途养猪，借款期限自2009年9月起至2010年9月止，实际放款日与还款日以借款借据为准，借款年利率13.5%，还款方式为阶段性等额本息还款法，还款日为放款日以后月份的对日（即每月11日），不按期归还借款本金的，从逾期之日起按借款利率加收50%的罚息，不按期偿付贷款利息的，其欠息部分按逾期贷款罚息利率计收利息。同日，原告依约向被告刘某发放借款人民币5万元，被告刘某出具借据。自日起，被告刘某未按约归还原告借款本息。日，原告出具证明一份交被告黄某收执，该证明载明：“经贷款人黄某申请，我行同意其可以不承担同一联保小组中其他成员肖某、刘某连带担保责任，贷款人黄某保证今后每期按时还款。”截至日，被告刘某尚欠原告借款本金人民币17811.98元及该款的利息、罚息计人民币7630.63元未还，被告黄某、肖某也未对上述债务承担连带保证责任，致诉讼。
　　【分歧】
　　本案涉及的争议问题是连带责任保证前提下，主债权人放弃共同保证中其中一个连带保证人的保证责任时，保证责任应当如何分配。目前，现行法只规定了主债务人放弃物的担保时，其他担保责任应当如何分配的问题，主要涉及《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十三条的相关规定。《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十三条规定：“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”但是对于本案涉及的债权人放弃一个连带保证人保证责任时的处理仍是法律空白。
　　针对该争议问题主要有三种处理意见：第一种处理意见，债权人放弃行为有效，其免除某一保证人的保证责任时，该共同保证未约定保证人份额，因此该免除效力也及于其他保证人；第二种处理意见，债权人放弃行为有效，其免除某一保证人的保证责任时，该共同保证未约定保证人份额，视为各保证人平均分配，则另一保证人对本案债务的一半承担连带保证责任；第三种处理意见，债权人放弃行为无效，其无法免除某一保证人的保证责任，本案两个保证人仍需对所有债务承担连带保证责任。
　　【评析】
　　第一种处理意见在表面上看似符合债权人的意思自治，但实质上却违背了债权人的真实意愿。倘若债权人放弃行为有效，其免除效力及于所有保证人，则该效果相当于该债权之上并未存在人的担保，其实现更加难以保障，损害了债权人的合法权益，与商事经济中保证合法债权实现的追求相违背。因此，该处理意见于理不合，不予采纳。
　　第二种处理意见同时顾及了债权人的真实意志和保护债权实现的目的，但如果债权人放弃行为有效，其免除效力相当于同意某一保证人退出联保小组，这个行为损害了其他联保小组成员的合法权益，显失公平，不应当确认有效。另外，即使债权人放弃行为有效，另一保证人对本案债务的一半承担连带保证责任，该处理方式也将立法上的共同保证的相关设置架空。因此，该处理意见无法律上的支撑，不予采纳。
　　第三种处理意见合法合情合理，笔者同意此意见。本案三被告组成的联保小组属于法律上的共同保证，三个保证人内部承担连带责任，原告债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。若债权人放弃了其中一个特定保证人的保证责任，那么当其他连带保证人履行债务后无法向该特定保证人要求清偿所承受之份额，使得其联保预期落空，联保之意名存实亡。债权人的意思自治行为，加重了其他保证人的负担，损害其合法权益，该行为应当确认为无效。当意思自治和公平正义产生一定的冲突时，我们只能努力在二者之间寻找一个平衡点以兼顾二者。民商事审判工作虽然强调当事人的意思自治，但是也应当坚持公平合理原则，债权人自由处分权利不能以牺牲公平合理原则为代价。“没有限制的自由非自由”，当自由盲目膨胀，损害第三人合法权益，那么这种“自由”就要在法律规定的范围内予以限制、加以规范。本案将主债权人放弃其中一个连带保证人的保证责任的行为确认为无效行为，不仅符合法律的立法精神，更体现了商事领域的公平、公正原则，兼顾了债权人与保证人的合法权益。
　　【审判】
　　法院经审理认为，本案小额贷款联保协议书及小额联保借款合同主体资格合法，意思表示真实，符合国家法律、行政法规的规定，应确认有效。在借款合同履行过程中，作为借款人的被告刘某在收取原告借款后，自日起未依约履行归还借款本金及利息的义务，其行为已构成违约，依法应按合同约定承担还本付息的责任。依照小额贷款联保协议书约定，被告刘某不履行债务时，联保小组其他成员即被告黄某、肖某应在协议约定的保证范围内对其债务承担连带保证责任。原告向被告黄某出具书面证明免除被告黄某对联保小组其他成员债务承担连带保证责任，致被告肖某在履行保证责任后就向债务人被告刘某不能追偿的部分无法向被告黄某追偿，加重被告肖某负担，损害其合法权益，该行为无效，不予采纳。原告主张本案合同债权，于法有据，本院予以支持。被告刘某、黄某、肖某经本院合法传唤，均无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条第一款、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：一、被告刘某应在本判决生效后五日内偿还原告某银行涵江支行借款人民币一万七千八百一十一元九角八分及该款利息、罚息(自二○一○年五月十一日起至判决确定的还款之日止按合同约定的利率计付)；二、被告黄某、肖某对上述债务承担连带保证责任。
责任编辑：严锋强非法集资案件中担保合同的效力及各方权益保护
发布时间：
13:47:36 & 作者：胡东迁　陈士松 & 来源：
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　　[作者] 胡东迁　陈士松　浙江金道律师事务所
　　[正文]
　　《浙江法院民间借贷审判报告（2.6）》显示，最近几年，浙江省内发生的民间借贷纠纷数量剧增，2011年全省法院裁判民间借贷案件的数量占全国同类案件的15%。在该类案件中，借款人利用高额利息引诱、非法集资，构成刑事犯罪的案件数量也长期居高不下。相较于一些债权人与债务人对立的非法集资案件来说，债权人、债务人和担保人同时存在的情形则更为复杂，各方利益如何保护一直争议很大。
　　一、担保合同效力所隐含的问题
　　在同一个非法集资案件中，由于担保人的存在，使得担保人是否需要承担保证责任成为各方关注的焦点。加之此类案件的一个通性是，债务人（即非法集资行为人或犯罪嫌疑人、被告人）由于不能偿还到期债务的本金和利息且差额巨大而最终案发，其被限制人身自由等待刑事追诉，导致债权人与担保人相互角力。此时，担保人是否需要承担保证责任或者赔偿责任，就成为案件的焦点问题。
　　（一）担保合同是否有效不单纯只是一个民事问题，它与刑事程序和民事程序都密切相关
　　一直以来有观点认为，非法集资行为构成非法吸收公众存款罪时，担保合同应认定为有效；构成集资诈骗罪时，应认定为无效。此观点也得到了一些学者、法官的支持。在非法集资案件中，担保合同效力的具体认定，在实务上与刑事程序所确定的罪名密切相关。因此，律师在此类案件中提供法律服务时，应当进行的法律思考便不仅仅只限于民事领域，其提供法律服务的范围应当延展至刑事、民事两个程序。这对于律师服务的效果，当事人权益的保护都至关重要。
　　因为债权人、担保人的利益诉求往往与民事利益关系密切，却对刑事程序的罪与刑关切不足，双方具体的争议需要法院裁判解决。因此司法实践中，公安机关对于非法集资类案件，通常以非法吸收公众存款罪侦查终结，而人民检察院也以此罪名审查起诉。如果当事人不能提出有效的质疑，一审若以非法吸收公众存款罪定案，被告人面对罪轻的判决自然不愿上诉，于是案件进入到民事程序，此时当事人很难提起再审申请改变既定的罪名。由此可见，在刑事一审之初，律师或者当事人能够向公安或者检察机关、人民法院提出恰当的理由，控诉犯罪或者为被告人辩解，对于案件事实的查明，最终公平合理地解决民事纠纷意义极其重大。
　　涉案之初，公安机关出于侦查的时限以及取证难度考虑，通常以非法吸收公众存款罪立案侦查，这具有一定的合理性。因为到时若发现有集资诈骗嫌疑，还可改变涉案罪名延长侦查期限。但正因为这样的司法惯例，律师以及当事人应当果断及时搜集相应证据、提出合适的控告，在刑事程序就将案件事实查清，可大大降低案件处理的风险，提高律师工作的效率和质量。
　　（二）刑事程序着重对&非法占有的目的&进行考察
　　从我国刑法的犯罪构成来看，&非法占有的目的&是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪最为核心的要素。基于此，司法实践中，非法集资类的案件往往罪名之间引发的争议，都聚焦于行为人有无&非法占有他人财物的目的&。笔者认为，目前司法实践中认定非法集资行为人是否具有非法占有的目的，直接的根据是《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2010］18号），针对目前的司法实践，该规定已显现出一定的滞后性。笔者认为，在认定非法占有这一主观目的时，可以考虑借鉴现有的学术成果。如刘宪权所著《金融犯罪刑法理论与实践》及高憬宏法官在《审理金融犯罪案件的若干问题&&全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会综述》中所提出的认定非法占有目的的标准。归结起来，目前可供认定非法占有目的的标准有如下几种情形：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方式非法获取资金，并由此造成大部分资金不能返还的；（9）将资金大部分用于弥补亏空，归还债务的；（10）没有偿债能力将资金用于高风险营利活动，造成巨额亏损的；（11）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（12）肆意挥霍骗取资金的；（13）其他占有资金、拒不返还的行为。
　　虽然我国刑法主张罪刑法定原则，但在认定主观目的时适时引入学理成果，并不是对罪刑法定原则的排斥。事实上，司法实践中各地高级人民法院也具有一定的解释和指导辖区法院司法的权力，最高人民法院也在某些特定案件的裁判中，允许各地高级人民法院结合本辖区内的经济政治社会条件，对相应裁判标准作出变通。
　　二、利益格局的分解：担保合同的效力
　　1、非法集资构成刑事犯罪的，认定借贷合同因违反法的强制性规定而无效，更符合法的本意。
　　非法集资案件中的借款合同已经违反了我国法律的强制性规定，个人或者单位未经中国人民银行的准许，不得从事商业银行特有的吸储信贷业务。且非法吸收公众存款罪侵犯的法益不仅包括国家的金融管理秩序，还有债权人的财产。借款合同作为非法集资的外在表现，属于非法集资行为整体之必不可少的一部分，单个的非法集资行为同样确切无疑地损害了国家的金融管理秩序，不当地阻碍了资金的正常流动和国家对金融秩序的管控。立法者刺破非法集资的面纱，揭开其民间借贷的伪装，表明了其对债权人财产权益保护的坚定立场。立法者既然选择了对该行为进行刑事打击，那么留给司法者的空间就是谨慎司法、被动司法，不宜以&化整为零&、&各个击破&的方式来处理刑事犯罪下的民事责任。
　　2、处理具有担保情形的非法集资案件，司法者在利益衡量时应坚持保守与中立，不宜过于能动，否则容易导致权益保护的失衡。
　　根据现有法律规范，我们完全能够为非法集资利益主体找到恰当的纠纷解决规则。比如否定借贷合同的有效性，必然产生缔约过失责任，债权人可以根据《合同法》第58条之规定，主张返还其本金，或者根据各自过错程度，承担相应的责任。法律规定既简洁明确又公平合理，债权人只需提出诉求即可，债务人若主张减轻其赔偿责任，必须举证证明债权人的过错。
　　舍此之外，《担保法司法解释》（法释[2000]44号）第８条同样为保护债权人的利益，在担保人如何承担担保责任上详加规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。
　　担保合同因主合同无效而无效，并不能免除担保人赔偿责任，只有当担保人无过错时才能免除其赔偿责任。因此，担保人在有过错的情况下仍然要承担责任，只不过其承担责任上限为债务人不能清偿债务的1/3。如此，在担保人有过错的情况下债权人的利益至少可以通过债务人的赔偿，以及担保人承担不能清偿部分1/3以内责任获得相当程度的补救。这在事实和情理上是客观公正的，因而该司法解释出台之后，获得了司法实务界的广泛认同。在民事诉讼中，法律自当平等保护各方合法权益，司法不能过于能动，保护一方利益而致他方利益于不顾。民事诉讼坚持谁主张谁举证的基本原则，当事人有利益诉求，自然应当举证证明，而不能由法官代劳，更不能由司法者随意改变法条的本意。司法能动的发起或者说法官造法，应当在被动司法的保守与中立使得案件的审判结果出现明显不公之时，才有其发挥的余地。
　　3、担保合同因自身原因无效不能适用《担保法司法解释》第８条的规定，对债权人权益保护更为充分。
　　必须承认的是，当担保合同因自身瑕疵而归为无效时（单独考查担保合同效力），担保人是否需要承担责任，民法学者和实务界人士的认识基本一致。他们认为，《担保法司法解释》第８条的规定，也就是说主合同无效而导致从合同无效情况下，担保人承担民事责任的部分不超过债务人不能清偿债务的1/3，并不适用于担保合同自身无效的情形。比如担保人与债务人恶意串通欺诈债权人、担保人与债务人为非法集资类犯罪的共犯，而与债权人缔结担保合同等，担保人的责任不应当只限定于1/3，应视其具体过错程度，有可能需承担完全的赔偿责任。因此，从这个意义上讲，我们更能体会到立法者对民事权利义务主体的平等保护，债权人的利益和担保人的利益同样有着体系性完备的保护，而且此种保护是建立在平等责任分配、具体过错程度认定上的。
　　三、一个时常被忽视但又极为重要的问题：利息保护优先还是本金优先
　　非法集资刑事案件中，各方具体应当承担的民事责任的数额到底如何确定以及债的履行顺位（债的清偿抵充）问题，往往是实务中的难点问题。对此，除了《合同法司法解释二》第21条已有相关规定外，浙江省高院出台了一个《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（下称《意见》）。《意见》第25条第二款规定，债务人除借款之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，法院应当按照下列顺序抵充：（1）实现债权的有关费用；（2）利息或者违约金；（3）借款本金。债权人主动放弃前述偿债顺序利益的，法院应当予以尊重。可见该规定是一个原则性规定，可因债权人的自由选择而排除适用。此外，通过对条文的研读可以发现，《意见》的初衷是为了更好地保护债权人的利益，将实现债权的费用、利息、违约金等都算作在内，至于本金即使不能完全清偿，但至少债权存在便仍有日后继续偿还的可能。
　　但笔者想指出的是，《意见》对其他情形债权的顺位履行或许有意义，但是在非法集资案中收效甚微。因为债务人如果能够正常偿还本息，根本不可能案发。大量的债务无法偿还，逼迫担保人代为偿还。利益格局严重对立冲突，甚至有可能影响社会稳定的情况下，是否还应当按照足额保护债权人权益的思维判定，着实有相当大的探讨必要。笔者认为，既然刑事判决已经认定其刑事违法性，借款合同亦应被认定无效，无效的合同在追究赔偿责任或者缔约过失责任之时，更多的是将各方损失降低至合同缔结之前的状态。如果此时仍然将实现债权的费用和利息顺位前置于本金，客观上不具有可行性，实质上也缺乏公平合理性。
　　基本前提是，非法集资不同于普通的民间借贷，非法集资案件中债务人有限的偿债能力，决定了《意见》在该特定的法律关系上不具有可操作性。非法集资中通常都是债权人和担保人为了获取高额利息而被卷入其中，造成集资款无法返还的重要原因是利息过高，资金链难以维系。如果民事判决认可此种过高利息，有纵容非法集资之嫌，因为刑事判决已经否定其行为的有效性，而民事判决依然认可高额利息的有效性，就会出现实质效果与认可其行为合法性基本一致的现象。另外也容易使得各债权人之间权责分担上失衡。因为非法集资有先有后，贷款在先的债权人大多通过利滚利的方式，获得了不菲的经济利益，而为了维持资金的正常运转，债务人不得不继续非法集资，将后续借贷的债权人的资金作为利息支付给前债权人，利益链如此延伸下去。整体的结果是在先的债权人获得的不法利息多，财产损失相对较轻；在后的债权人获得的不法利息少，财产损失相对较重。为了维护债权人的损失，又能起到平等保护的作用，宜将利息作为不法利益冲抵本金，即债权人已收取的利息充抵本金，债权人的实际损失应以本金扣除其已收取的利息为限；担保人应代债务人将已收取的利息返还给债权人。如此既不会使债权陡然增高，也不会保护不法利息，还能使债权的清偿更为切实可行。
　　因此笔者认为，在刑事司法程序过程中，侦查机关以及其他司法机关都应该做好债权人财产申报工作，将债权人实际借贷的资金数额予以统计并制作笔录，同时还要将其实际获得的利息数额一并纳入笔录之中，与债务人等有关人员核实无误后，移交相关机关处理。这样可以减少司法成本，为后续刑事责任的承担和民事责任的确定，以及刑事、民事执行程序的顺利进行提供良好的指引，意义重大。
　　四、结语
　　非法集资刑事案件的妥当处理需要刑事程序和民事程序的协同，首先必须保证刑事诉讼程序自有价值和功能的充分发挥，做到定性准确、罚当其罪、消解缓和当事人之间的对立冲突，为民事责任的落实提供良好的基础；其次需要否定借款合同（主合同）的效力，要求刑事犯罪主体退赔债权人的财产；担保人亦须在其担保合同自身没有瑕疵但因主合同无效而无效的情况下，根据其过错程度承担债务人不能清偿债务部分1/3以内的责任；高额的不法利息应当一律充抵本金，担保人收取的利息应当作为债务人返还给债权人的损失计算，如此债务的清偿才会合理且可能。非法集资整个案件的处理必须坚持程序正义，只有将司法权牢牢控制在法治轨道内运行，案件才可能达到实质上的公平。
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