从一案例看职务侵占罪与贪污罪的区别_百度文库
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正确把握贪污罪与挪用公款罪的认定
正确把握贪污罪与挪用公款罪的认定
【内容摘要】
&&挪用公款罪与贪污罪都是贪利型职务犯罪、二者犯罪构成上既各有联系又有区别。两者的犯罪主体基本相同，主观方面均是直接故意的罪过心理，客观方面均为利用职务之便，侵犯的对象是公款，犯罪客体十分相似，均为复杂客体。从我用刑事立法的历史发展上讲，挪用公款罪不同于贪污罪，现行刑事法律中对两者作了比较明晰的界定，但司法实践中挪用公款的行为在一定条件下仍有向贪污罪转化的可能。这表明挪用公款罪与贪污罪还有某些交叉，因而有必要予以明确界定。
一、挪用公款罪与贪污罪构成要件上的联系：
挪用公款罪与贪污罪都是贪利型职务犯罪，二者在犯罪构成上既有相似点也有不同处，既有联系又有区别。
相同与联系是：①犯罪主体基本相同，主要为国家工作人员这一特殊主体；②主观方面均是直接故意的罪过心理；③客观方面利用职务之便，侵犯的对象是公款；④犯罪客体十分相近，均为复杂客体，其主要表现为均侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，也侵犯了公共财产的所有权或国有单位对公款的使用权甚至所有权。从我国刑事立法的历史发展上看，挪用公款罪脱胎于贪污罪，1979年《刑法》中并未规定该种犯罪行为，有关司法解释将挪用公款归个人使用或进行非法活动的行为解释为以贪污罪论处。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中新增设了该罪名，同时又规定&
“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。”最高人民法院、最高人民检察院联合制定的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》则对挪用公款“不退还”做出了进一步的解释，明确“不退还，既包括主观上不想还，也包括客观上不能还。”虽然1997年新修订的《刑法》对此进行了修改，确定了挪用公款数额巨大不退还的，处较重的法定刑而不再以贪污罪论处。但是根据相关司法解释，司法实践中挪用公款的行为在一定条件下仍有向贪污罪转化可能，这表明挪用公款罪与贪污罪某些交叉是难免的，应当依法予以明确界定。
二、贪污罪的认定
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
(一)贪污罪的犯罪主体。
贪污罪的主体是特殊主体，是国家工作人员以及以国家工作人员论的自然人。刑法笫
382条规定，构成贪污罪的犯罪主体主要是“国家工作人员”和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。&
国家工作人员是贪污罪主体中的基本类型。根据刑法第93条规定和我国的现行司法解释，国家工作人员主要有：
1、绝对国家工作人员。根据我国宪法和有关行政法规—的规定，国家机关工作人员包括在国家权力机关，即各级人民代表大会及其常务委员会以及各级人民代表大会及其常务委员会下设的工作机构、办事机构中从事公务的人员；国家行政机关中从事公务的人员，即在中央和地方各级政府及其下属机构、办事机构中从事公务的人员；国家司法机关中从事公务的人员，包括在审判机关与检察机关中从事公务的人员，即在各级人民法院及其派出的审判机构和各级人民检察院机构中的工作人员；&
中国共产党各级机关及其派出机构中从事公务的人员；&
中国人民政治协商会议各级机关及其派出机构中从事公务的人员。
2、准国家工作人员包括：①国有公司，企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员(刑法93条第二款)。国有公司、企业仅指国家全民所有的公司、企业。国家参股、合资、合作的公司、企业，都不认为是刑法意义上的国有公司。国有的事业单位、人民团体，是指国家出资兴办的事业单位和人民团体，例如国立学校、医院、研究院、福利机构以及妇联、共青团等。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，是指在上述单位中从事经营、管理职责或者履行经管单位财务职责的人员。②国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；非国有的公司、企业、事业单位、社会团体是指国有公司、企业、事业单位以外的各种公司、企业、事业单位以及各种依法设立的学会、协会、基金会等社会团体，也包括上述单位参与国有资产投资形成的中外合作企业、中外合资企业、股份制企业等。&&
&委派的确认：“委派”即任命、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表上述机关在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。委派人员不仅包括国有公司、企业、事业单位有投资而委派去的经营、管理人员，也包括没有国有资产投资，但为了加强对于非国有单位工作的指导、监督而委派的人员。这些人员既包括由国有单位现有人员中派出的，也包括从外单位调入，或者从社会上聘用后委派到非国有单位从事上述公务的人员。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。&
委派的特征：一是委派的有效性，即必须是国家机关。国有公司、企业、事业单位的委派，而非私人委派。二是委派的合法性，即以上委派单位只能在其合法权限内进行。而非越权委派。三是委派的隶属性，即委派单位与被委派人之间存在着行政上的隶属关系，受托人要接受委派单位的领导、管理、监督，两者之间是领导与被领导、命令与服从，管理与被管理的行政隶属关系，而非民事法律关系上的委托。四是委派内容的公务性，即委派人到非国有单位代表委派的国有单位从事领导、监督、管理等活动，一般应具有并行使对国有资产的监督、管理权力。
3、其他依照法律从事公务的人员。这类人员是指依照宪法和行政法律、法规被选举、被任命从事公务的人员。主要包括：①人民陪审员；②由法律、法规授权行使行政管理职能的组织的人员，如市场管理委员会的工作人员等；③受行政机关委托行使行政管理职能的组织的工作人员，如计划生育专管员，城市物业管理机构的工作人员。日全国人大常委会通过了《关于刑法第93条第2款的解释》认为村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等行政管理工作人员也以国家工作人员论，但其中村民小组长不属于贪污的主体。&&&
4、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员。刑法第382条第二款规定“受委托管理、经营国有财产”，是指承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。“委托”是一个单位将一定的事务交给某人管理，被委托者需要以委托者的名义在委托的权限内进行活动，而且其活动结果，由委托者承担。国有财产也不是一般意义上的公共财产，而是公共财产中的一部分，如受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理公共财产的人员，如果所经营的财产中没有国有财产的成分，不能成为贪污罪主体。
(二)贪污罪中“利用职务上的便利”。
“利用职务上的便利”是指行为人利用自己职权范围内的权力和地位所形成主管、经手、管理公共财物的便利条件。首先，行为人在自己的职权范围内具有主管、经手、管理公共财物的职权。“主管”通常是指具有调拨、安排使用或者以其他方式支配在自己主管单位公共财物的职权，主管的最大特征是不直接经手公共财物。但可以调拨、支配，主管主要指领导人员的职权。如厂长、经理，公司的董事长等具有支配单位财物的职权。&
“管理”是指具有保护、保管公共财物等职权，管理者在管理期间享有对特定财物的处置权。如单位会计、出纳等。“经手”是指具有领取负责保存、支出等经办公共财物的职权。如单位的采购人员具有领取、报销业务经费和出差时经手公共财物的便利。其次，行为人在自己的职权范围内或者利用本人地位所形成的便利条件，假借合法形式进行。&&&
(三)贪污罪的主要手段。&&
1、侵吞，即将自己合法管理、控制下的财物非法变更给自己或者第三者的一种行为。这种变更一般无须借助他人的行为而由财物的管理者或者控制者自己直接完成，”而且在变更时无须领会他人的意志。实践中表现为以下几种情况：
一是将自己管理、控制下的公共财物公然地直接非法占有。二是将自已管理或控制下的单位财物非法转移给他人。如某单位领导为了更新自己的手提电脑，将单位配发给自己价值数万元的手提电脑送给其关系好的朋友，然后谎称电脑丢失，向单位申请重新配备的行为。三是将自己管理、控制下的公共财物占为己有，公然挥霍、赌博等；四是将自己经手管理的公共财产隐瞒不报非法占有。如某单位仓库管理员在与前任管理员办理接任手续时，发现库房中有部分器材只有型号，而没有记明确切数量，他接任后将没有明确数量的器材私自拿回家供个人使用，几年后他在离岗时也没有将拿回家使用的器材向后任者移交，这种行为，就属于“侵吞”行为。五是将自已经手、管理、控制的公共财物非法截留、扣押。&&&
2、窃取，贪污罪中的窃取仅仅限于行为人利用职务上的便利，使共同管理或者共同经手人在不被发觉的情况下秘密非法占有单位财物的行为，这就是我们常说的监守自盗；
3、骗取，就是行为人利用职务上的便利，采取虚构事实或者隐瞒真象的方法，使他人自愿将其主管、管理或经手的单位财物交付给行为人。如单位会计虽然持有现金，但要实现贪污，往往是通过做假账欺骗领导和单位来实现，此时行为人的犯罪手段就是骗取。
4、其他手段，是指以上手段以外，用其他手段贪污公款的行为。这主要是利用高科技手段进行的犯罪，如银行工作人员利用微机侵吞公款、套取利息，证券人员利用电脑侵吞股金、红利等作案。
(三)贪污罪中的“从事公务”。
“从事公务”是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职务相关的公共事务，&
以及监督、管理国有财产的职务活动。它至少具有三方面的特性：第一，公务活动具有依属性。国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体是公务活动产生和存在的基础，离开了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体这个基础，就无所谓“公务活动”，第二，具有管理性。即公务活动实质上是一种对公共事务的管理活动。这里的公共事务比较广泛，既可以是国家事务，也可以是社会事务和集体事务，其范围涉及政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及同社会秩序有关的各种事务的管理。第三，公务活动总是与行为人一定的职务身份相关联。具体的行为人具有一定的职务身份性，行为人的这种职务身份性，是通过选举、任命、聘用或受合法委托而取得的，是一定职权和职责的表现，它是行为人从事公务活动的前提。如果不具有一定的职务身份，行为人所从事的活动就不可能是公务活动。
三、挪用公款罪的认定&
刑法第384条规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用进行非法活动，或者挪用公款数额较大进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月末还的行为。挪用公款的犯罪主体仅指国家机关工作人员，及国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员(受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员不是挪用公款罪的主体，另外任何形式的承包经营者，他们是刑法特定职务犯罪的主体，具有特殊的地位。即受委托管理、经营国有财产的人员，他们不是挪用公款罪的主体)。最高人民法院于日作出了《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》，明确指出：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第272条第1款的规定罪处罚。”
(一)挪用公款归个人使用。根据全国人大常委会的解释：&&&
1、挪用公款归本人、亲友和其他自然人使用，是挪用公款罪；&&&
2、以个人名以将公款供其他单位使用，是挪用公款罪；
3、个人决定以单位名以将公款供其他单位使用，个人从中谋取利益的，是挪用公款罪。
(二)在认定挪用公款罪时应注意的问题。
1、单位决定将公款给个人使用行为的认定。经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。
2、挪用公款供其他单位使用行为的认定。按照全国人大的规定，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，属于挪用公款归个人使用。
3、挪用公款用于注册公司、企业的行为性质的认定。申报注册资本是为了进行经营活动做准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验证的，应当认定为挪用公款进行营利活动。
4、挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定。挪用公款后尚未实际使用的，只要同时具备数额较大和超过三个月未还的构成要件，应当认定为挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚。
四、挪用公款罪与贪污罪的区别与转化
区别与不同是：①主体不同，根据刑法的立法精神贪污罪的犯罪主体要比挪用公款罪的犯罪主体广，挪用公款罪的犯罪主体相对小；②侵害客体的具体内容有所不同，二者虽然都侵害公共财产所有权，但挪用公款罪主要侵害公款占有权、使用权、收益权，公款的处分权只是受到了限制，处分权并没有完全丧失，而贪污罪侵犯的是公共财产所有权的全部权能，处分权已完全丧失；③二者所采用的手段有所区别，贪污行为通常采取侵吞、窃取、骗取的方法进行，以掩盖其贪污事实。而挪用公款犯罪分子主观上是想归还，一般不采取销毁和改变凭证的手段；④主观目的不同，贪污罪的目的是为了将公共财物永久地占有，不打算归还，而挪用公款罪之目的是为了非法暂时使用公款，&
日后归还，这是挪用公款与贪污的关键区别。
以上阐述了贪污罪和挪用公款罪的相同处与区别，但我们还应清醒的认识到，挪用公款罪在一定条件下可以转化为贪污罪。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有当非法占有公款之目的。在司法实践中具有以下情形之一的，可认定行为人具有非法占有公款之目的。一是根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人“携带挪用的公款潜逃的”，其携带挪用的公款部分。二是行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款难以在单位财务账目上反映出来，没有归还行为的。三是行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，没有归还行为的。四是有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用公款去向的。
以上是本人对贪污罪与挪用公款罪从刑法理论和实践，进行的粗浅论述，如有不妥之处和不同观点，请予批评指教。
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